تاریخ : چهارشنبه یازدهم بهمن 1391
يكي از درگيريهاي زندگي امروز در شهرها، به ويژه كلان شهري همچون تهران، زندگي آپارتمان نشيني است اين شيوه زندگي علاوه بر آنكه موجب تداخل خرده فرهنگ ها، به ويژه خرده فرهنگهاي معارض شده، نا بهنجاري هاي ديگري را هم رقم زده كه هريك در نوع خود پيچيده مي باشد.
از جمله مشكلات آپارتمان نشيني گريبانگير آن هستيم بحث اداره امور آن مي باشد كه در اينجا به اختصار به آن مي پردازيم .
تاریخ : چهارشنبه یازدهم بهمن 1391
مرگ به معنای پایان و توقف فعالیتهای قلب و از بین رفتن بدون بازگشت اعمال مغزی است که انسان زنده را به میت تبدیل میکند. پدیدهای که آثار حقوفی چون حال شدن دیون ، انحلال عقد نکاح بین میت و همسرش ، تعیین وراث متوفی و… را در پی دارد. .
طبق آنچه حقوقدانان گفتهاند زندگی انسان قرار گرفته بین دو حد تولد و مرگ است. ولی باید توجه داشت که پدیدهی مرگ وصف انسانی انسان را زایل نمیکند بلکه صفت زنده انسان را تبدیل به مرده میکند. با توجه به این مطلب این پرسش به ذهن خطور میکند که: حقوق انسان مرده چیست؟ آیا مرگ سبب زوال حقوق انسانی است و یا خلاف این نظر است و چتر حمایت حقوقی پس از مرگ هم بر میت سایه گستر است ؟
ماده ۹۵۶ق.م توضیح میدهد :« اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام میشود .»
امروزه
يکي از عمده ترين دغدغه ها، داد و ستد خودرو است و پرونده هاي متعددي نيز
وارد دادگاه ها شده که ناشي از مشکلات ايجاد شده بين خريدار و فروشنده
است.در بيشتر موارد اطلاع نداشتن دقيق شهروندان از چگونگي اين نوع معاملات
گرفتاري هايي را براي آن ها ايجاد مي کند.
به
بيان ديگر ناآگاهي از حقوق قانوني خود و راهکارهاي قانوني در بيشتر موارد
موجب هدر رفتن وقت و سرمايه مي شود. از آن جا که براي انجام هر عملي وجود
فردي متخصص لازم است، در مورد داد و ستد خودرو نيز مراجعه به افراد متخصص
در اين کار الزامي است. بنابراين شخصي که تصميم به خريد خودرو دارد،
از آن جا که با رؤيت ظاهري خودرو نمي تواند شناسايي کافي از خودروي
مورد نظر داشته باشد، به بنگاه معاملاتي مراجعه کند، متصدي بنگاه
نيز از آن جا که در اين امر خبره است، خودرو را از جنبه هاي مختلف
از جمله جنبه هاي فني ، بدنه ، موتور و از همه مهم تر مدارک قانوني
مالکيت و تطبيق يا تطبيق نداشتن مدارک با مشخصات و قسمت هاي مختلف
خودرو مثل شماره موتور، شاسي و بدنه مورد بررسي قرار مي دهد.
تاریخ : دوشنبه ششم آذر 1391
مسئولیت
مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای
ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از
تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه
مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزامهای خارج از قرارداد.
ضرر
ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری
مسئولیت از آن سخن میرود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای
مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی
میشود.
تاریخ : دوشنبه ششم آذر 1391
ـ جنبه اخلاقی رفتار مدعی علیه
یكی
از عوامل مؤثر در مسئولیت مدنی جنبه اخلاقی مدعی علیه است و یا عبارت دیگر
تقصیر اخلاقی یا سرزنشی كه از نظرجامعه به اعمال ، انگیزه ها ، و وضع دماغی
علیه نسبت داده می شود از عوامل مزبور به شمار می آید .
اخلاقیات
شخصی از مسائلی است كه البته ممكن است عقاید مختلفی در باره آن وجود داشته
باشد اما باید پذیرفت كه در هر جامعه ای اعمال و انگیزه هائی وجود دارد كه
به عنوان عمل صحیح اخلاقی شناخته شده و در مقابل اعمال و انگیزه های دیگری
وجود دارد كه از لحاظ اخلاقی صحیح نبوده و خطا محسوب می شود و مسلماً
عقاید در تصمیماتی كه از طرف دادگاهها اتخاذ می گردد مؤثر می باشد . درباره
ستمگر ، خطا كار ، دروغگو ، آدم رذل ، شخص بدگو و شایعه ساز و كسی كه به
خاطر خود صدمه و ضرر تأسف آوری بر همسایه اش وارد می سازد ، شخص خود خواهی
كه در نتیجه بی دقتی و عدم توجه عمدی منافع همسایه خود را پایمال كرده باید
انتظار داشت كه دادگاهها او را كمتر از آنچه كه عقاید عمومی جامعه اقتضاء
می كند محكوم ننمایند .
تاریخ : شنبه ششم آبان 1391
مقدمه
بررسی نحوه عمل دفاتر اسناد رسمی در فسخ و اقاله اسناد گویای این حقیقت
است که رویه واحدی در این زمینه وجود ندارد به گونه ای که برخی از دفاتر
مبادرت به فسخ و اقاله اسناد در ستون ملاحظات دفتر نموده و گروهی دیگر نیز
با تنظیم اقرارنامه فسخی ویا سند اقاله به این امر خطیر می پردازند و ما در
این نوشتار برآنیم تا ضمن بررسی و ریشه یابی این دوگانگی ، شیوۀ صحیح فسخ و
اقاله اسناد در دفاتراسناد رسمی رابا استناد به قوانین و مقررات و بخشنامه
های ملاک عمل ارائه نماییم ، باشد که در اتخاذ رویه واحد همکاران مؤثر
واقع شود .
تعاریف – اگرچه غایت اصلی این مبحث پرداختن به تعاریف فسخ و اقاله ،
ماهیت حقوقی آن دو ، وجوه اشتراک و افتراق آنها و آثار مترتب برهریک از دو
عنوان حقوقی یاد شده نیست ، لیکن برای ورود به بحث لاجرم تعاریفی هر چند
ناقص از آن دوارائه می شود .
تاریخ : یکشنبه یکم مرداد 1391
سهم الارث طبقه اول
1 – کسانی که  یعنی نصف می برند عبارتند از :
الف) دختر منحصر به فرد
ب) زوج با نبودن اولاد
ج)خواهر منحصر به فرد ابوینی یا ابی ماده899 ق.م بند3
تاریخ : پنجشنبه یکم تیر 1391
مقدمه
قانون مدني حالت اضطرار را تعريف نكرده و فقط در ماده 206 ضمن اعلام اعتبار معامله اضطراري تصريح مي نمايد كه اگر كسي در نتيجه اضطرار اقدام به معامله كند مكره محسوب نمي شود. در اكثر كتب حقوقي نيز بدون اينكه تعريف جامعي از اين اصطلاح ارائه شود حالت اضظرار به اختصار با اكراه مورد مقايسه قرار گرفته و به تاثير اضطرار بر اراده مضطر و اثر حقوقي معامله اضطراري اشاره كوتاهي شده است در حاليكه اثر حقوقي اضطرار در مسووليت ناشي از جرم و شبه جرم اغلب به سكوت برگزار شده است.
تعاريفي كه بعضي استادان حقوق بشرح زير از اضطرار ارائه داده اند نيز به نحوي نيست كه مفهوم حقوقي اضطرار كاملا روشن شود.
تاریخ : پنجشنبه یکم تیر 1391
قابلیت پیش بینی ضرر در مسئولیت مدنی
قابلیت پیش بینی ضرر در مسئولیت مدنی قسمتی از پایان نامه دوره دکتری آقای مجید غمامی
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شکستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تکلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام های خارج از قرارداد.
ضرر ناروا که جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است که در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است که از خطای خوانده ناشی می شود.
جبران زیان های ناروا موکول به آن است که واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش بینی متعارف» است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت وگو است
تاریخ : شنبه دوم اردیبهشت 1391
توجه به وسعت رشتههای ورزشی و تنوع مقررات حاكم بر هر یك از آنها و لزوم
فراهم نمودن بستر سالم و مساعد برای پرورش جسمانی جامعه ورزشی كه با سلامت
روحی و تربیت اخلاقی آنان، ارتباطی مستقیم دارد، ضروری مینماید كه در كنار
افزایش آگاهی ورزشكاران نسبت به مقررات حاكم بر فعالیتهای ورزشی خود، به
جرائم و تخلفاتی كه در حوزه ورزش واقع شده و عناوین مجرمانهای كه در حین
رویدادهای ورزشی ممكن است تحققیابد، توجه گردد چرا كه این امر میادین
ورزشی را از امنیت لازم برای رشد استعدادها برخوردار میگرداند.
تحول قوانین درجرائم ورزشی
قانون گذار ورزش را به دلیل اهمیت آن در بین مردم در قوانین مختلفی مورد حمایت قرار داده است .
تاریخ : شنبه دوم اردیبهشت 1391
چکیده:
از جمله اشکالاتى که طرفداران برابرى همه جانبه حقوق زنان با مردان مطرح
مىکنند، موضوعِ ارث زن در اسلام است؛ اینان مىگویند: چرا اسلام ارث زن را
که ناتوانتر از مرد است
، نصف مرد قرار داده است؟ آیا این ظلم به زن نیست؟در این نوشتار، ابتدا
تاریخچه ارث زن در میان اقوام و ملل پیش از اسلام و در ادیان آسمانى غیر از
اسلام، بررسى مىشود. سپس به چگونگى ارث زن در اسلام اشاره مىشود و ضمن
پاسخ به اشکالهاى مطرح شده، فلسفه تفاوت ارث زن و مرد، بیان مىگردد و بر
این نکته تأکید مىشود که قانون ارث در فقه، بر اساس عدالت اقتصادى،
اجتماعى و روانى و طبق اصل تقسیم مال بر پایه حاجت، وضع شده است.
تاریخ : جمعه چهارم فروردین 1391
وقف از معاملات امضايي است
عمدهي معاملات، امضايي هستند؛ يعني شارع
مقدس آنها را تأسيس نکرده؛ بلکه معاملات عرفي و شايع در ميان مردم را در
چارچوبي خاص امضا نموده است؛ و وقف نيز يکي از آنهاست.
دکتر فيض ميگويد:
«وقف، يکي از پديدههاي اجتماعي است که از
روزگاران دوردست، يعني از زماني که بشر به طور اجتماعي زندگي خود را آغاز
کرد، شروع شده است و تا انسان خردمند و جامعهي مآلانديشي در پهنهي گيتي
وجود داشته باشد، همچنان ادامه خواهد يافت. بنابراين، وقف مبناي عقلاني
دارد و بر پايهي نياز اجتماعي پيريزي شده است، و با همان نگاه نيز بايد
دربارهي آن سخن گفت.
تاریخ : جمعه چهارم فروردین 1391
پرونده های ضمانت، امروزه حجم زیادی از پرونده های قضایی را در برمی گیرند
ضمانت، خیری که شاید شر شود
«آخه همکار همدیگه بودیم و با این همه رفت و آمد خانوادگی دیگه مثل ۲
تا برادر شده بودیم. یه روز با لبی خندون و ورقه ای در دست اومد پیشم که
خیلی گرفتارم و از لحاظ مالی به هم ریختم، حالا دری به تخته زده و با این
در و اون در زدن و دیدن چند تا آشنا یه وام برام جور شده که می تونه تا حدی
مشکلاتم رو سر و سامون بده، حالا فقط مونده دو تا ضامن و تموم، اونم که
یکیش جوره و یکی دیگشم داداش خودمون.
تا به خودم اومدم دیدم تو بانک
هستم و خودکار به دست دارم و برگه ضمانت وامی به مبلغ ۱۰ میلیون تومان رو
دارم امضا می کنم. تموم شد. باید علاوه بر فیش حقوقی یه فقره چک به مبلغ
وام درخواستی هم می دادم که چون دسته چک همراهم نبود گفتم دوستم فردا بیاد و
یه برگه از چک رو بهش بدم تا ببره بانک.
تاریخ : یکشنبه هشتم آبان 1390
شرکا و فروش ملک مشترک
هنگام فروش ملک مشترک، حق شفعه سبب می شود شریک برای خرید سهم طرف مقابل خود بر دیگران مقدم شود.
مال شریکی بیشتر وقت ها دردساز می شود. این که می گویند اگر شریک چیز
خوبی بود حتما خدا می گرفت هم از همین دردسرهای شراکت ناشی می شود. کمتر
اتفاق می افتد یک مال متعلق به چند نفر باشد و میانشان دعوا و اختلاف نظر
پیش نیاید، حتی بعضی وقت ها کار به قتل هم می رسد. اگر شرکا هم عقیده
نباشند و نخواهند در آرامش از مالی که دارند استفاده کنند آن وقت به هر
ترفندی متوسل می شوند تا شریک را آزار بدهند، شاید بعضی ها هم بخواهند مال
شریکشان را از دستش درآورند، یعنی او را آنقدر در تنگنا بگذارند که او مال
را بگذارد و برود یا با فروش مال به شریکش یا به دیگری عرصه را خالی کند.
تاریخ : یکشنبه ششم شهریور 1390
آنچه که لازم است درباره قولنامه بدانیم
آنچه صرفاً قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و
تعهد نشده، اعتبار قانونى و شرعى ندارد و دادگاه ها نمى توانند طرفین را
الزام به وفا نمایند. اما اگر در قولنامه مسأله خرید و فروش یا معامله مال
غیر منقولى كه قانوناً باید با سند رسمى واقع شود، درج شده باشد چنانچه
قولنامه حكایت از وقوع بیعى میان طرفین نماید و داراى امضاى طرفین باشد و
جز این امر مطلب دیگرى در آن گنجانده نشده باشد، چنین سند یا قولنامه اى از
مصادیق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمى نمى توانند
به آن اعتبار یا ترتیب اثر دهند. مگر در موارد استثنا-
اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادى میان دو طرف باشد كه یك طرف به موجب
آن قرارداد متعهد مى شود مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتى از آن
را حین تنظیم قرارداد دریافت مى دارد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را
بپذیرد و هر دو آن را امضا نمایند چنین قولنامه اى در حقیقت یك قرارداد است
و تعهد ابتدایى نیست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و
ذینفع مى تواند از طریق مراجع قضایى الزام طرف را به انجام معامله وفق
مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مى تواند حكم بر الزام
خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نماید و ممكن است متن قولنامه به
نحوى تنظیم گردد كه دلالت نماید بر این كه قصد طرفین آن است در صورت تخلف
علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در این صورت
دادگاه مى تواند در صورت تقاضاى خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمى
و پرداخت وجه الالتزام صادر نماید .
تاریخ : یکشنبه دوم مرداد 1390
چکیده
در حقوق ما شرط عدم یا تحدید مسئولیت در فرضی پذیرفته است که
شرایط صحت معامله در آن احراز گردد. این شرط اگر متعارف و دارای منفعت
عقلایی مشروع و دارای شرایط صحت باشد اثر آن محدود شدن میزان مسئولیت
مشروطله در چارچوب همین شرط و قرارداد است.
حتی شخص ثالثی که چنین شرطی به نفع او شده و نیز وراث مشروطله علی
القاعده حق بهرهمندی از مفاد شرط را دارند با این وجود این شرط در مواردی
که تقصیر مشروطهله عمدی یا در حکم آن (تقصیر سنگین) باشد یا قرارداد و
شرط راجع به صدمات جسمی و حیثیتی به مشروطعلیه باشد یا شرط مخالف با نظم
عمومی، اخلاق حسنه یا قانون تلقی شود قطعاً شرط فاقد نفوذ و اثر حقوقی
است.
از دیگر سو چنانچه مشروطعلیه مدعی شود خسارت وارده بر او خارج از
مفاد تراضی آنها و یا بیش از میزان مورد پیشبینی او است و به همین دلیل
شرط کلاً یا جزئاً قابل استناد برای رفع یا تحدید مسئولیت مشروطله نباشد،
در صورتی که دلائل یا قرائن موردی موجود باشد یا حکم عرف مثبت این ادعا
باشد باید به ادعای وی ترتیب اثر داد.
واژگان کلیدی:
شرط، عدم مسئولیت، تحدید مسئولیت، تقصیر
درآمد
انسان
آزاد آفریده شده و آزادی او- به عنوان شرط تعالی و حرکت او به سوی کمال-
از دیرباز مورد تأکید تمام ادیان الهی و جوامع و ملل- البته با شدت و
ضعفهایی- بوده است و امروزه نیز آزادی هر فرد یکی از حقوق اساسی و بشری او
تلقی میشود، تا جایی که فرد حتی در اضرار به خود آزاد انگاشته میشود.
تاریخ : یکشنبه هشتم خرداد 1390
مسئوليت مدني و كيفري توليدكنندگان سيگار
آقاي WILNER يكي از وكلاء دعاوي در ايالت فلوريدا كه قبلاً و براي اولين بار در دعواي مسئوليت مدني بطرفيت شركت دخانيات BROWN & WILLIAMSON موفق به تحصيل حكم به مبلغ هفتصد و پنجاه هزار دلار (750000 دلار) بنفع موكل خود شده بود و در نتيجه در اينگونه دعاوي شهرت كسب كرده بودند و متعاقباً وكالت خانم RAULERSON را در دعواي مشابهي بطرفيت شركت دخانيات SJR NABIACO قبول كرده بودند, هم اينك اخبار واصله حاكيست كه در دعواي اخير الذكر محكوم به بيحقي شده اند. آقاي WILNER هم اكنون سيصد (3300) دعواي مشابه ديگر را ر محاكم مختلف بطرفيت صنايع دخانيات وكالت و تحت اقدام دارند. مدعيان اين دعاوي, همه اشخاص خصوصي هستند كه مدعي هستند خودشان و يا اعضاء خانواده شان بعلت مصرف سيگار, سلامتي خود را از دست داده اند. آقاي RONALD MOTLEY حقوقداني كه در دعواي ناموفق مذكور آقاي wilner را ياري ميداده اند, اظهار ميدارند كه عدم توفيق دردعواي مورد بحث, هيچ اثري در وضعيت دعاوي جرياني و آتي بطرفيت شركتهاي دخانيات نخواهد داشت, زيرا استنباط و استدلال قاضي دادكاه در دعواي مذكور مبني بر اشتباه و خطا بوده و ميباشد.
آقاي wilner نيز اظهار ميدارند كه گرچه در اين دعوي مقصود حاصل نشد ولي اين امر نحوه عمل و برنامه كار ايشانرا در دعواي مشابه ديگري, بطرفيت شركت دخانيات RJ RENOLDS كه وقت رسيدگي آن در ماههاي آتي تعيين شده, تغيير نخواهد داد.
كثرت دعواي خصوصي بطرفيت شركتهاي دخانيات در آمريكا, باعث شده به شركت انگليسي صنايع دخانيات BAT صدها فرم بيمه نامه هاي شركتهاي مختلف بيمه را بررسي كند, تا در مقابل دعاوي مدني كه در آمريكا بطرفيت شركت فرعي خود يعني شركت دخانيات BROWN & WILLIAMSON مستقر در آمريكا, در حال انجام ميباشد, راه علاج و چاره اي پيدا كند.
بعضي از بيمه نامه هاي مذكور در سالهاي قبل تحصيل شده ولي بيمه گرها از پرداخت خسارت دعاوي خودداري مينمايند. صنايع دخانيات BAT در نظر دارد بطرفيت شركتهاي بيمه اي كه از پرداخت خسارات مذكور امتناع مينمايند, به مراجع قضائي مراجعه كند. صنايع دخانيات BAT مضافاً اعلام نموده كه انتظار ميرود كه مخارج و هزينه هاي دفاع از دعاوي در سال آينده از مرز صد ميليون دلار سال جاري تجاوز نمايد. يكي از مديران مسئول صنايع مذكور اظهار ميدارد كه شركت آنها, امكانات پوشش بيمه اي بلاتري را در حال بررسي دارد. ايشان اضافه مينمايند كه موضوع مستثنيات عدممسئوليت بيمه گرها بطور متنوع در زمانهاي مختلف و در بيمه نامه هاي گوناگون آنها, منعكس شده و در نتيجه ايجاب مينمايد كه دعاوي اقامه شود, تا رفع ابهام از اينگونه مسائل بعمل آيد.
تاریخ : یکشنبه هشتم خرداد 1390
مسئوليت (مدني و كيفري) پزشك
در اين مقاله مسئوليت پزشك را از دو جنبه كيفري و مدني مورد بحث قرار مي دهيم و هدف اين است كه روشن كنيم آيا مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير او است يا فراتر از آن نيز مي رود؟ و ديگر اينكه آيا پزشكي كه به قصد احسان فردي را معالجه مي نمايد ولي به عللي آن فرد جان خود را از دست مي دهد ضامن است مطلقاً در همه موارد يا در بعض موارد ضامن است؟ و يا اينكه در مورد پزشك كلاً قاعده احسان – كه مسقط ضمان است – را جاري كنيم؟ بدين معني پزشك محسن است و بر طبق آيه شريفه «ماعلي المحسنين من سبيل» ضماني بر او نيست. و چنانچه قائل به ضمان شويم در واقع بوي اسائه شده است «هل جزاء الاحسان إلا الاحسان» جهت روشن شدن مطلب كنكاشي پيرامون مسئوليت پزشكي در ابعاد مختلف لازم است.
مسئوليت پزشكي
آيا در موردي كه پزشك بطور مستقيم باعث تلف جان يا مال بيمار مي شود بايد او را ضامن دانست هر چند در عالم پزشكي خطائي مرتكب نشده باشد؟
تميز اتلاف در مواردي كه پزشك تمام السبب را ايجاد مي كند، به ويژه در امر پزشكي دشوار است. بطور معمول، رابطه مستقيم بين تلف و اقدام پزشك در جراحي ها بيشتر عينيت مي يابد. بر همين اساس ماده 26 قانون ديات تدوين شده است (1) كه مؤداي اين ماده مطابق نظر مشهور فقهاء عظام است، و قيد «اگر چه ماهر بوده باشد» در پايان ماده نشان مي دهد كه بكار بردن مهارتهاي متعارف در امور پزشكي نيز او را از مسئوليت نمي رهاند. برخلاف نظر ابن ادريس (قده) كه مي فرمايد: پزشك آگاه و محتاط و مأذون را ضامن نمي داند.
بنابراين، جراح زيبائي كه بين بيمار را قطع مي كند ضامن است. زيان ديده تنها بايد وقع فعل و انتساب آن را به پزشك جراح ثابت كند و هيچ گونه نيازي به اثبات خطاي جراح ندارد. و گروهي از فقهاء (2) اذن بيمار را سبب از بين رفتن ضمان مي دانند، بدين معني عملي كه از نظر شرعي مجاز باشد ضمان ندارد، و مشهور فقهاء اذن را ناظر به مداوا مي دانند نه اتلاف.
اين معني در مورد دامپزشك نيز وجود دارد، چنانكه در ماده 27 قانون ديات مي فرمايد: هر گاه بيطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حيواني، هر چند با اذن صاحب او باشد، موجب خسارت شود ضامن است، مگر اينكه قبل از درمان از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد.
عليهذا اگر اثبات كند كه احتياطهاي لازم و آنچه دانش پزشكي امروز در اختيار جراح نهاده است، بكار برده است، مي تواند رابطه عليت بين كار او و تلف را دچار ترديد يا منتفي كند و آن را منسوب به طبيعت بيمار و نقص دانش پزشكي سازد. همچنين اكراه، و گاه غرور و وقوع حوادث پيش بيني نشده و احتراذ ناپذير مانند زلزله و آتش سوزي – نيز رابطه ميان فعل پزشك و ورود خسارت را قطع مي كند.
از نظر اجتماعي، مسئول شناختن پزشك درباره زيان ناشي از اقدامي كه او در چارچوب دانش زمان خود داده است. قدرت ابتكار و شكوفائي استعداد را از او مي گيرد و دانش پزشكي را در مرز درمان هاي مرسوم و بي ضرر متوقف مي سازد. از بعد اخلاقي نيز، چگونه مي توان جزاي احسان و نيكي را به بدي داد، و از انساني كه همه كوشش و دانش پزشكي خود را در راه درمان بيمار بكار برده است خسارت گرفت؟ و اين معني برخلاف حكم عقل عملي است «هل جزاء الاحسان إالاالاحسان» ضامن دانستن محسن بحكم عقلاء بماهم عقلاء نبايد، «ما علي المحسنين من سبيل» بملاك شكر منعم و جزو آراء محموده است، و قهراً قاعدهملازمه جاري مي شود.
به تعبير ديگر، مي توان به طور شكل اول ثابت كرد كه پزشك ضامن نيست، پزشك محسن است، و محسن بطور كلي ضامن نيست، پس پزشك ضامن نيست.
تاریخ : سه شنبه سوم خرداد 1390
حمايت از حقوق حمل در حقوق ايران و آمريكا
مقدّمه :
انسان در رحم را به استعاره زندگي آينده و در لغت ، جنين يا حمل مي نامند . از نظر تاريخي در بسياري از كشورها قوانين بشري به آساني به شناسايي حقوق جنين نرسيده اند . در قديم حمل يا جنين و اصولاً خود فرزند حقي نداشته است و پدر خانواده در نگاه داشتن يا به دور افكندن فرزند و حتي زن خود مختاربوده است . اين كشتن فرزند اعم از پسر يا دختر يا علتي اقتصادي و اجتماعي داشته است و يا طبيعي . علت اقتصادي – اجتماعي ، فراواني فرزند و به كار نيامدن اين فرزندان از نظر كار كشاورزي يا جنگ و مبارزه بوده است . اگر كشور يا قبيله اي بر اثر تجربه در مي يافت كه دختر براي جنگ يا كار در مزرعه به كار نمي آيد و يا تعداد اين فرزندان به اندازه اي است كه درآمد قبيله كفاف آن را نمي دهد ، اين فرزندان اضافي و بي حاصل را پدر خانواده ، به طريقي مي كشت و باقي را نگاه مي داشت . علت طبيعي هم نقص مادر زادي فرزندان بود ، همين كه فرزندي به دنيا مي آمد ، اگر نقصي در او بود كه خانواده را به پرستاري بيش از حد او مشغول مي كرد يگانه چاره ، دور كردن اين مولود ناقص از خانواده بود ، يا به طريقي ساده اين مولود را مي كشتند يا در بيابان و كوچه مي گذاشتند تا از سرما و گرما هلاك شود يا به كام درندگان فرو رود .
در ابتدا بايد يادآور شد كه واژهء ( Abortion ) در انگليسي هم به معني انداختن جنين است و هم به معني افتادن جنين .
دايره المعارف بريتانيكا در ذيل واژهء انداختن جنين ( Abortion ) از دو نظر دربارهء انداختن يا افتادن جنين بحث مي كند : يكي از نظر علمي و طبيعي و ديگري از نظر اجتماعي و حقوقي ؛ از نظر طبيعي ابتدا تعريف ( Abortion ) آمده است و مطابق اين تعريف ، افتادن يا انداختن جنين عبارت است از پايان يافتن آبستني قبل از آنكه جنين به حد زندگي مستقل برسد . اين امر يكي از انواع تلف شدن نسل انساني است كه طي مدت آبستني و همچنين هنگام زادن يا در روزهاي اوّليه پس از زادن ممكن است پيش آيد . تعداد جنينهايي كه از 000/1 گرم كمتر وزن دارند و در مدت 24 هفته پس از آبستني زنده مي مانند بسيار اندك است و آبستني كه قبل از اين مدت خاتمه يابد ، معمولاً افتادن جنين ناميده مي شود .
تقريباً 10 % يا 12% همهء آبستني ها به افتادن جنين خاتمه مي يابد . جنين ممكن است قبل از الصاق كامل به لايهء رحم بيفتد و بسياري از اين موارد چون اثر ظاهري ندارد ممكن است براي خود زن آبستن يا پزشك او محسوس نباشد .
در اين قسمت ، دايره المعارف بريتانيكا علل طبي و طبيعي افتادن يا انداختن جنين را شرح مي دهد كه جنبهء كاملاً فني دارد و آنچه از نظر ما داراي اهميّت بيشتري است ، بعد اجتماعي قضيه است كه از آن حيث نيز اهميّت جنبه هاي حقوقي و تاريخي غلبه دارد .
تاریخ : سه شنبه سوم خرداد 1390
چون موضوع داخل قلمرو حقوق مدني است, ضرورت دارد قبل از ورود در اصل مبحث سه مطلب را بعنوان مقدمه يادآور شوم:
مطلب اول راجع است به ماخذ و منابع قانون مدني درباره اين دو عنوان:
نويسندگان قانون مدني در سالهاي بين 1306 و 1313 از ماخذ و منابع متعددي در تدوين قانون مدني استفاده كرده اند كه قسمت عمده آن از منابع فقه اسلامي از آنجمله شرايع و شرح لعمه و مكاسب بوده است اما بعضي از نويسندگان قانون مدني يعني آنهائيكه بزبان فرانسه آشنا بوده اند براي موضوعات تازه حقوق به قوانين مدني فرانسه و بلژيك و مخصوصاً سويس مراجعه مينموده اند براي مثلا در مورد تعهدات و خسارات ناشيه از عدم اجراي تعهدات و يا تاخير در اجراي آنها نويسندگان قانون مدني از حقوق فرانسه استفاده شاياني كرده اند و در بعضي موارد مقررات قانون مدني فرانسه را در قانون مدني ما وارد نموده اند.
مقدمه دوم راجع است به كيفيت مطالعه در مسائل حقوقي.
ما وقتي ميخواهيم در قسمتهاي مختلفه حقوق مطالعه بكنيم باشكالاتي بر مي خوريم كه احتياج به مداقه بيشتري دارد بايد به منابع و ماخوذيكه قسمت مورد مطالعه ما از آنها اقتباس شده و يا الهام گرفته مراجعه كنيم مثلا وقتي در مقررات مختلفه بيع مراجعه با اشكال ميشويم و بخواهيم در فروع مباحث آن وارد شده و حكم هر مورد جزئي را پيدا بكنيم با توجه باينكه قانون تمام جزئيات را نميتواند بيان كند و معمولا احكام قانوني بذكر كليات اكتفا ميكند و هر قاضي و وكيل يا حقوق دان بايد براي پيدا كردن احكام جزئيات بايد بكمك علومي كه ميتوان از قواعد آنها احكام موارد مختلفه را استنباط كرد بتواند مسائل و معضلات حقوقي را حل كند و چه بسا در اين موارد پيش ميآيد كه بايد قانون را تفسير كرد بخصوص محاكم دادگستري كه از مجريان قانون هستند و بايد قانون را كه دستوري عام و كلي است با موارد خاصه و جزئيه منطبق نموده از روي آن مسائل مبتلا به راه حل نمايند بنابراين تفسير قضائي عملا بحكم ضرورت پيش ميآيد كه قانون هم در ماده 3 قانون ائين دادرسي مدني بلزوم آن امر نموده براي توفيق در اين امر يعني تفسير بطرق مختلفي ميتوان متوسل شد كه از آنجمله است مراجعه به منابع و ماخذيكه قانون مورد مطالعه ما از آن منابع استفاده كرده بنابراين در مورد اشكالات حاصله در مقررات مختلفه بيع بايد به كتب فقه اسلامي كه اين مقررات از آنها اقتباس شده مراجعه كرد كما اينكه تا حال در مشكلاتي كه از اين حيث پيش آمده قضات يا وكلا با مراجعه به شرايع يا شرح لمعه توانسته اند حكم موارد جزئي را پيدا كرده و رفع اشكال كنند.
در قسمت تعهدات و خسارات ناشيه از عدم اجراي تعهدات يا تاخير در اجراي آنها نيز اگر ما در مقررات قانون مدني خودمان باشكالي بربخوريم بايد به ماخذ آن كه حقوق فرانسه است مراجعه كنيم و ببينيم در فلان مورد بخصوص كه قانون مدني ما ساكت است و يا حكم آنرا بطور كلي بيان كرده در منبع اصلي چه مقرراتي وجود دارد و حكم فلان قضيه چطور بيان شده و يا فروع مختلفه ايكه بيان شده احكام آنها را چطور ميشود پيدا نمود.
تاریخ : سه شنبه سوم خرداد 1390
چكيده :
عليرغم اينكه اشخاص در روند عادي امورات مدني و تجاري خودشان انتظار دارند كه قرار دادهاي آنها به تمام كمال اجرا شود و هيچيك از طرفين نتوانند بطور يك جانبه آنها را فسخ نمايند . معهذا مواردي اتفاق مي افتد كه به دلايلي نظير عيب كالا و يا تفاوت فاحش ثمن معامله با قيمت واقعي آن و… اصرار بر تداوم لزوم قرار داد امري لغو بيهوده به نظر مي رسد و لذا در پاره اي موارد اجازه داده شده تا يكي از طرفين به تنهايي بتواند الزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زند . بحث پيرامون روابط حقوقي متعاملين بعد از اعلام فسخ قرار داد نسبت به آينده و گذشته و تبيين مسئوليتهاي متقابل آنان و چگونگي جبران خسارات وارده ، از محورهاي اصلي اين نوشتار مي باشد . در اين راستا و به منظور غناي بحث و فراهم نمودن زمينه هاي علمي الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون بيه بين المللي 1980 وين ، سعي شده است مقررات كنوانسيون و ديدگاههاي مفسرين آن نيز با مقررات داخلي تطبيق داده شده و نتايج قابل قبولي ارائه شود .
مقدمه :
1 ـ بيان موضوع
يكي از قواعد مسلم حقوقي كه با تفاوتهاي جزئي تقريباً در اغلب نظامهاي حقوقي جهان پذيرفته شده " اصل لزوم قرار دادها " است . از اين اصل در حقوق فرانسه تحت عنوان عبارت مشهور لاتيني " Pacta sunt servanda ياد شده و در حقوق اسلام قاعده " اصاله اللزوم " يكي از قواعد معروف فقهي به شمار مي رود . بسياري از فقها ، مبناي اين قاعده را آيه شريفه " اوفو باللعقود " مي دانند . و در حقوق ايران نيز در مقام بيان مباني اصل ياد شده به مواد 10 و 219 قانون مدني اشاره شده است . صرفنظر از اختلافات نظري موجود ميان حقوقدانان ، معنا و مفهوم اين اصل به زبان ساده آن است كه وقتي طرفين قراردادي ، با رعايت شرايط ماهوي و شكلي مبادرت به انعقاد عقدي نمودند ، اصولاً ملزم و مأخوذ به تعهداتي هستند كه به موجب قرار داد به عهده گرفته اند . و در صورت تخلف هر يك از متعاملين ، طرف مقابل قرار داد با استفاده از راهكارهاي مختلفي كه در نظام حقوقي هر كشور پذيرفته شده " اجراي عين تعهد " و يا جبران خسارات ناشي از نقض قرار داد را مطالبه نمايد . مصلحت اجتماعي و اقتصادي عظيمي پشتوانه اين اصل حقوقي مي باشد . با اين حال مواردي پيش مي آيد كه تأكيد بر تداوم لزوم قرار داد و اصرار به اجراي مفاد آن ، به دلايل متعدد امري لغو و بيهوده به نظر مي رسد . و اينجاست كه به شخص اجازه داده مي شود تا التزام ناشي از عقد را به سود خود بر هم زده و از تعهدات ناشي از عقد رهايي يابد . در قانون مدني ايران به تبعيت از فقه اماميه ضمن اينكه " اصل لزوم قراردادها " به صراحت پذيرفته شده است ، با اين حال بخش نسبتاً وسيعي از قانون مدني به مبحث خيارات و احكام راجع به آن احتصاص داده شده است .
تاریخ : دوشنبه دوم خرداد 1390
اميد به بقا و ادامه نسل براي انسانها فطري است. اين امر در حقيقت يك نوع كمال براي او محسوب ميشود. امروزه پيشرفتهاي علمي سبب شده است كه بسته شدن نطفه انسان و ديگر حيوانها، از غير راه شناخته شده (آميزش) امكان پذير گردد؛ لقاح مصنوعي يعني لقاح خارج از رحم، يا توليد انسان بيرون از رحم، بدون آميزش مشروع يا نامشروع و همچنين توليد درون رحمي انسان، از طريق كاشتن يا تلقيح، از مسائل نوخاستهاي است كه به اقتضاي پيشرفت زمان و دگرگونيهاي علمي مطرح شده است. با توجه به اين پيشرفتها، مقاله حاضر به تحقيق درباره گونههاي باروري و حكم شرعي آنها ميپردازد؛ مشروعيت موضوع فرزنددار شدن با دخالت عامل سومي به صورت اسپرم بيگانه يا تخمك بيگانه يا رحم بيگانه را با عنايت به آيات، روايات، اصول و قواعد فقهي مورد بحث و بررسي قرار ميدهد و به جمعبندي موضوع از ديدگاه فردي و احوال خصوصي افراد و ديدگاه حكومتي و نظام اجتماعي دست مييازد.
واژگان كليدي
باروري پزشكي، تلقيح مصنوعي، انتقال جنين، نطفه، تخمك
تاريخچه تلقيح مصنوعي
تلقيح مصنوعي به شكل علمي پديدهاي نسبتاً جديد و زاييده دانش امروزي بشر است. اين پديده موانع بارداري را مرتفع كرده، در توليد نسل كمك شايستهاي به انسان عرضه ميدارد. دانش پزشكي از مدتي قبل اين توان را پيدا كرد كه به وسيله تلقيح مصنوعي بسياري از نواقص و عيوب زن و مرد را در توليد نسل جبران كند. اين عمل (تلقيح مصنوعي) بدواً به منظور اصلاح نژاد و تكثير نسل حيوانات اهلي به كار گرفته شده بود. اولين آزمايش را يكي از دانشمندان آلماني به نام «لدويگ جاكوبي»[2] در سال 1765 ميلادي روي ماهيها انجام داد (صفايي، 1376، ص 99) و سپس در ايتاليا و بعداً در روسيه تلقيح مصنوعي روي حيوانات انجام گرفت و كمكم به انسان نيز تعميم يافت. دانشمندان در سال 1799 در انگلستان، در سال 1866 ميلادي در ايالات متحده آمريكا در سال 1868 در فرانسه و در بيمارستان زنان «نيويورك سيتي» آزمايشهاي خود را انجام دادند. ده سال بعد يكي از دانشمندان فرانسوي گزارش داد از بين 72 زني كه تلقيح مصنوعي روي آنها انجام گرفته، 41 مورد پاسخ مثبت يافته و بارور گرديدهاند. از آن سالها به بعد اين موضوع توجه علما و دانشمندان را به خود جلب كرد.
تاریخ : یکشنبه یکم خرداد 1390
مي دانيم كه اختيار ، شرط نفوذ و يادر برخي موارد شرط صحت همه اعمال حقوقي است و اقرار از اين قاعده مستثنا نيست. قانون اساسي نيز در اصل (38) ، در تاييد همين مطلب چنين مقرر داشته است : ( هر گونه شكنجه براي گرفتن اقرار يا كسب اطلاع ممنوع است ) و در دنباله اين اصل ، هر گونه اقرار حاصل از طريق اكراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است.
در اين كه چه وقت و با چه شرايطي اكراه محقق مي شود ، قانون مدني در مواد (203 تا 207) ، مقرراتي را ذكر نموده است كه اقرار مبتني بر شكنجه نيز مشمول آن مواد مي شود 0 بنابر اين ، نبايد چنين پنداشت كه شكنجه غير از اكراه است و صرفا" به نوعي آزار جسمي محدود مي شود و مصاديق ديگر را مشمول نمي شود 0 اما قبل از ورود به بحث اصلي ، اكراه را از دو مفهوم مشابه آن يعني اجبار واضطرار تمييز مي دهيم 0 پيش از بيان وجوه اختلاف ، بايد به وجوه تشابه پرداخت والا در تباين كلي ، ذكر وجوه اختلاف لغو مي باشد 0
هم در اجبار و هم در اكراه و هم در اضطرار ، فعلي كه از انسان صادر مي شود ، مطابق ميل و رضايت تام او نيست.
اما بپردازيم به وجوه اختلاف اين سه عنوان ، با ذكر يك نكته كه هر چند در فقه اسلام عمدتا" در جزائيات از احكام اسلامي نيز اين سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته ، ولي بعضا" فقها نيز آنها را باهم خلط نموده اند 0
اجمالا" اين كه در اضطرار ، فعل بيروني بر شخص ، او را به انجام كار و يا ترك فعل وا نمي دارد بلكه اين خود فرد است كه در مقام انتخاب بد و بدتر و يا خوب و خوب تر را فداي بد و يا خوب را فداي خوب تر مي نمايد 0
تاریخ : یکشنبه یکم خرداد 1390
ارث در قانون مدنی و فقه اهل سنت
همانطور که شاید همه بدانید مباحث مربوط به ارث در آیات قران آمده وتقسیمات ارث در اسلام طبق آیات قرآن صورت می گیرد.و اختلافاتی در مسائل مربوط به آن در مذاهب اسلامی وجود دارد . که احتمالا مربوط به ابهاماتی که در تفسیر این آیات و احادیث مربوطه و برداشت آنها از این آیات و احادیث وشاید دلالیل دیگربه وجود آمده باشد.قانون مدنی ایران نیزدر مباحث مربوط به ارث از فقه امامیه اقتباس نموده است.
تعریف ارث:
در قانون مدنی ایران تعریفی از ارث ارائه نشده است. اما قانون مدنی در ماده 140 ق.م ارث را چهارمین سبب تملک دانسته:تملک حاصل می شود:1.به احیائ راضی موات وحیازت اشیائ مباحه.2.به وسیله عقود وتعهدات 3.به وسیله اخذ به شفعه.4.ارث.در اینجا ارث یک راه تملک دانسته شده پس طبق این ماده میتوان ارث رادر اصطلاح حقوقی این گونه تعریف کرد:انتقال قهری حقوق ودارایی متوفی به ورثه او .منظور از انتقال قهری انتقالی که طرف گیرنده هیچ اراده واختیاری از خود در این انتقال ومتملک شدن ندارد . مانند ولایت قهری پدر
در مقابل فرزندان خود. از لحاظ لغوی ارث مصدر ورث است و بر دو معنی اطلاق میشود اول: انتقال چیزی از شخصی به دیگری بعد از مرگ. دوم: بقاء ؛ یعنی باقی بودن چیزی در دست مالکش.
در تعریف حقوقی ارث منظور ازانتقال حقوق یا همان حق عبارت است از، تمام آن چیزهایی است که قابلیت نقل و انتقال داشته باشد؛ خواه حقوق مالی (حقوقی که به اموال مرتبط است) باشد مثل حق فسخ یا غیرمالی مثل حق قصاص و
منظور از دارایی واموال حقوق مالی متوفی است که در حین فوت دارا بوده است در اینجا متذکر می شویم که دیون متوفی به ورثه منتقل نمی شود وبر ترکه تعلق می گیرد ودر حقیقت ترکه وثیقه دیون آنان است بدون آنکه ورثه شخصا مدیون آن طلبکار باشند دیون وتعهداتی که قائم به شخص متوفی است به فوت او ساقط می شود.ودر مورددیون وتعهدات متوفی که قائم به شخص او نمی باشند به حقوق عینی تبدیل می گرددو ترکه متوفی ملک ورثه جوابگوی طلبکاران می شود به عبارتی وثیقه طلب آنان می شود.ودیون مؤجل متوفی بنا بر ماده ی «231» قانون امور حسبی :"دیون مؤجل متوفی بعد از فوت حال می شود " بلافاصله به موت حال می شود علت آن هم این است که هرگاه دین مؤجل متوفی بدون آنکه حال شود به ترکه اوتعلق گیرد, مستلزم ان خواهد بود که ورثه نتوانند در ترکه تصرفی کنند .
تاریخ : یکشنبه چهارم اردیبهشت 1390
مقدمه:
پس از وضع مقررات ثبتي ناظر به معاملات اموال غير منقول اين مساله ر رديف مسايل پربحث مطرح شده است كه آيا معاملات اموال غير منقول ثبت شده بدون تنظيم سند رسمي باطل است؟ آيا تنظيم كنندگان مقررات ثبتي با وضع مقررات مزبور خواسته اند فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي را مثلاً فاقد هرگونه اثر و كان لم يكن اعلام كنند؟
با نگاهي به مقررات قانون ثبت و بررسي نتايج اجراي آن, آشكار مي شود كه اهداف وضع اين مقررات, ايجاد نظم حقوقي در روابط مالي و معاملاتي اشخاص در حد امكان و رفع ابهام و دفع منشاء كشمكش و تنگ كردن هر چه بيشتر زمينه بروز دعاوي و مشاجرات و نيز فراهم ساختن شرايط اشراف و كنترل قواي حاكمه نسبت به اموال و معاملات و امكان تصميم گيري و برنامه ريزيهاي ضروري براي اداره كشور بوده است.
با ثبت اسناد و املاك فرصت بحث و گفتگو در مورد صحت تاريخ و اصالت مندرجات و امضاي ذيل سند , از بين مي رود, ( ماده 70 قانون ثبت) و سند رسمي به عنوان يك دليل روشن و خالي از بسياري از ابهامات, به تحقق يك معامله و تعهد و يا تعلق مال معين به شخص خاص, دلالت مي كند. ثبت اسناد و املاك همچنين راه را براي دخالتهاي لازم و فعاليتهاي مناسب نظير وضع و اجراي مقررات مالياتي براي معاملات و تعهدات و مقررات مساعد براي تصميم و توسعه بهره برداري بهتر و مفيدتر از املاك و اراضي, هموار مي سازد.
تاریخ : شنبه سوم اردیبهشت 1390
مقدمه
در تضامن بين بدهكاران هر بدهكار ميتواند، تمامي دين را به طلبكار بپردازد. يعني؛ دين و طلب عليرغم تعدّد طلبكار و بدهكار واحد تلقّي ميشود. امّا اين بدان معنا نيست كه تمام بدهكاران با يك رابطه به طلبكار مربوط ميشوند. بلكه عليرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از ديگري است، و ممكن است، رابطهاي معيوب باشد ولي روابط ديگر سالم از هر عيب باشد. همچنين ممكن است، يك رابطه داراي اوصاف خاصّي باشد، يا مؤجل يا مشروط باشد. در حالي كه روابط ديگر بسيط و حال باشند. به عنوان مثال: ممكن است رابطه يكي از بدهكاران با طلبكار به دليل فقدان اهليت باطل باشد حال آن كه اين بطلان تأثيري بر ديگر روابط نخواهد گذاشت. اين مقاله به آثار مسئوليت تضامني در روابط بين طلبكار و بدهكاران اختصاص دارد. كه مباحث اين مقاله را در ضمن پنج گفتار بيان ميكنيم:
گفتار اوّل: مراجعه طلبكار براي دريافت تمام دين
از هر يك از بدهكاران متضامن
مهمترين اثر تضامن امكان رجوع طلبكار به همه مسئولان است، زيرا هدف اصلي اين نهاد تضمين حق طلبكار و افزودن بر وثيقههاي اعتباري است. هر مديوني نسبت به كل دين متعهّد و ملتزم است، بنابراين، دعواي طلبكار كه از يكي از بدهكاران تضامني كل مبلغ دين يا موضوع تعهّد را مطالبه ميكند داراي وجهه قانوني است. مديوني كه تحت تعقيب است نميتواند خواهان بهرهمند شدن از امتياز تقسيم شود چه اين امتياز ناشي از تعهّدات مبتني بر تسهيم است و هرگونه تلاشي براي توسعه اين امر به مديونهاي تضامني موجب از بين رفتن مستقيمترين نتيجه تضامن ميشود. تعهّد به پرداخت كل دين، علاوه بر نتيجه مستقيم فوق، لوازم ديگري نيز دارد كه عمدتآ عبارتند از:
تاریخ : شنبه سوم اردیبهشت 1390
مقدمه در روزگار ما بحث مربوط به وعده بيع يا قولنامه از مسائل بحث برانگيز در بين محاکم و حقوقدانان کشور و حتي عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادي که اشخاص براي خريد و فروش املاک خود مي نويسند يکي از دشواريهاي جامعه ما شده به طوري که حتي ديدگاه قضات ما نسبت به حجيت اين اسناد با شک و ترديد مي باشد
براي همين هم رويه قضايي نيز درباره ماهيت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسير جداگانه اي از قولنامه را براي خود داردالبته شايد علت اين ابهامات به دليل پيشبيني نشدن قولنامه در قانون مدني برگردد ،رويه قضايي هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسير قابل اعتماد به نظر نمي رسد ، توجه کوتاه به آراي صادره در مورد قولنامه خود مويد اين است که بيشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار ترديد شده اند پس ناچار بايد نظر علماي حقوق را در تفسير اين سند برگزيد ولي با مراجعه به نظرات دکترين هم راه حل قضييه براي ما آشکار نمي شود ، وجود تعارضهاي شديد بين نظرات و... نمي تواند محملي براي شناخت اين سند باشد .هدفي که ما در اين مقاله داريم بررسي نظرات دکترين حقوقي در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما مي باشد که افرادي همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف مي بندد که خود ناشي از ضعف اخلاق در بين اينگونه افراد مي باشد در مذهبي که بر قول افراد تاکيدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنين مردماني اينگونه هتک حرمت نموده و زير قول و وعده خود مي زنند اينها بايد آسيب شناسي بشود که اين امر از حوصله اين مقاله خارج است .اين مقاله در دو گفتار تدوين شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسي مي شود و در گفتار دوم که انگيزه اصلي نگارش مقاله است بررسي معامله معارض با قولنامه از ديدگاه علماي حقوق و حقوق موضوعه مي باشد. گفتار اول : تعريف و تشريح قولنامه حقوقدانان از وعده متقابل بيع ، يا قولنامه ، تعاريف مختلفي به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودي در تعريف قولنامه مي آورند؛ قولنامه نوشته اي است غالبا عادي و حاکي از توافق بر واقع ساختن عقدي در مورد معيني که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغي است . اين توافق مشمول ماده 10 ق.م.است(1).همچنين استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزيان در تعريف قولنامه مي آورند؛ در مواردي که خريدار و فروشنده قصد معامله اي را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادي را مي بندند و تعهد مي کنند که معامله را با شرايط معين و در مهلت خاص انجام دهند.
تاریخ : دوشنبه پانزدهم فروردین 1390
يك ساختمان كه داراي آپارتمان هايي است از قسمتهاي مختلف تشكيل مي شود. قانون تملك آپارتمان ها در تقسيم بندي كلي ، مالكيت در آپارتمانها را به دو قسمت اختصاصي و مشترك تقسيم مي كند . ماده 1- قانون مرقوم مي گويد : (( مالكيت در آپارتمان هاي مختلف و محل هاي پيشه و سكناي يك ساختمان شامل دو قسمت است : مالكيت اختصاصي و مالكيت قسمتهاي مشترك .))
تعريف قسمتهاي مشترك :
همانطوري كه از واژه (( مشترك )) پيداست ، قسمت هايي از ساختمان كه به طور مشترك مورد استفاده عموم مالكان ( يا استفاده كنندگان ) قرار مي گيرند ، قسمت هاي مشترك ناميده مي شوند . هم چنانكه قانون تملك آپارتمانها نيز در ماده 2 قسمتهاي مشترك را اين گونه تعريف مي كند :
(( قسمت هاي مشترك مذكور در اين قانون عبارت از قسمت هايي از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به يك يا چند آپارتمان يا محل پيشه مخصوص نبوده و به كليه مالكين به نسبت قسمت اختصاصي آنها تعلق مي گيرد . به طور كلي قسمت هايي كه براي استفاده اختصاصي تشخيص داده نشده است يا در اسناد مالكيت ملك اختصاصي يك يا چند نفر از مالكين تلقي نشده از قسمت هاي مشترك محسوب مي شود مگر آن كه تعلق آن به قسمت معيني بر طبق عرف و عادت محل مورد ترديد نباشد ))
تعريف فوق به وسيله ماده 3 آئين نامه اجرايي به شرح زير تكميل شده است :
(( قسمت هايي از ساختمان و اراضي و متعلقات آنها كه به طور مستقيم يا غير مستقيم مورد استفاده تمام شركاء مي باشد ، قسمت هاي مشترك محسوب مي گردد و نمي توان حق انحصاري براي آنها قائل شد .))
بنابراين ، ويژگي هاي قسمت هاي مشترك عبارتند از : عدم استفاده انحصاري ، عدم تشخيص و تلقي به عنوان قسمت اختصاصي ، انتقال قهري ، تقسيم ناپذيري ،ممنوعيت گذاردن اشياء ، ممنوعيت نگاهداري حيوانات و مانند اينها .
قانون تملك آپارتمانها فقط به تعريف قسمتهاي مشترك ساختمان بسنده كرده ولي آئين نامه اجرايي قانون مرقوم در ماده 4 قسمتهاي مشترك مذكور در ماده 2 قانون يادشده را به شرح زير احصاء كرده است . زمين زير بنا ، تاسيسات ، اسكلت ساختمان ،درها و پنجره ها ، راهروها ، پله ها ، پاگردها ، تاسيسات مربوط به راه پله ، بام ، نماي خارجي ساختمان ، محوطه ساختمان و نظاير اينها .
تاریخ : دوشنبه پانزدهم فروردین 1390
چكيده :
هر چند قانون مصوب 26/5/1376 دربارة روابط موجر و مستأجر ناظر به اجاره هاي پيش از تصويب قانون نيست ، اجراي آم نسبت به آينده نيز به دليل برخورد و تعارض با اصول حقوقي دشوار است ؛ اين برخورد ، به ويژه در سه زمينه آشكارا به چشم مي خورد :
1 ـ انعقاد واثبات اجاره ، كه قانون وجود سند اجاره و شهادت دو گواه را شرط اجراي آن مي بيند . 2 . تخليه موارد اجاره ، كه پس از پايان مدت اجاره بايد بي درنگ انجام پذيرد و حتي وجود سرقفلي مستأجر مانع از آن نمي شود . به ويژه ، پيش بيني آئين دادرسي اختصاري و صدور دستور تخليه از سوي مقامهاي قضائي از بدعتهاي قانون به سود موجران ومالكان است . 3 . مفهوم سرقفلي كه در قانون جديد از امتيازهاي حق مالكيت ومنافع است و از سوي مالك به مستاجر واگذار مي شود . سرقفلي ، در مفهوم تازة خود محدود به اتحاد حق تقدم در اجاره و انتفاع از عين مستاجر است و براي كساني به وجود مي آيد كه با پرداختن سرقفلي و قرارداد با مالك آن را كسب كرده باشند .
قانون حاكم بر اين روابط
هدف قانون جديد روابط موجر و مستأجر يكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهيز از پراكندگي قواعد گو ناگوني است كه بر اين رابطه حكومت دارد . در راستاي همين هدف ، مادة يك قانون اعلام مي كند :
«از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون ، اجاره كليه اماكن اعم از مسكوني ، محل كسب و پيشه ، اماكن آموزشي ، خوابگاههاي دانشجويي و ساختمانهاي دولتي و نظاير آن ، كه با قرار داد رسمي يا عادي منعقد مي شود ، تابع مقررات قانوني مدني و مقررات مندرج در اين قانون و شرايط مقرر بين موجر و مستأجر خواهد بود.»
از خوندن اين متن چنين احساس مي شود كه يرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانين اجاره توفيق يافته است ، ولي تأمل بيشترو خواندن تمام قانون ، اين پندار را از بين مي برد و مانع اساسي در راه وحدت حقوقي نمايان مي شود :
تاریخ : شنبه بیست و یکم اسفند 1389
قانونگذار در باب حفظ حقوق طلبکاران و حقوقی که به اعیان ترکه تعلق می گیرد حکمی را بیان داشته ، که در صورت انجام معامله از ناحیه وارثین نسبت به اعیان ترکه ، طلبکاران می توانند آن معامله را ابطال نمایند . حکم قانونگذار در ماده 871 ق . م . اینچنین است : « هر گاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تادیه نشده است ،معاملات مزبور نافذ نبوده و دیان می توانند آن را به هم بزنند». در ماده 229 قانون مدنی نیز همین حکم تکرار شده است . مطابق این ماده :« تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره ... نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون ». بنابراین مطابق ماده فوق ، حکم عدم نفوذ را می توان ناظر به کلیه تصرفات ناقل وارثین از قبیل فروش ، صلح و هبه و... دانست چرا که این امراز وثیقه عمومی طلبکاران خواهد کاست اما سوالی که در اینجا مطرح می شود اینست که آیا صرف انتقال تمام یا بخشی از ترکه به دیگری ، طلبکاران می توانند تقاضای ابطال معامله مذکور را بنمایند؟ بنظر می رسد طلبکاران به صرف انتقال تمام یا بخش معینی از اعمال ترکه نتوانند آنرا ابطال بنماید آنهم بدلایل زیر :
1- عبارت «... مادام که دیون متوفی تادیه نشده است ...»در ماده871 قانون مدني دلالت بر این دارد ،چنانچه دیون متوفی ادا گردد حتی بعد از معاملات ناقله ، طلبکار نفعی در بهم زدن معامله نداشته باشند .
2- در قسمت اخیر ماده 229 قانون امور حسبی نیز چنین آمده است«... مگربعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون» که به نظر می رسد سرنوشت انتقال تصرفات ورثه از قبیل فروش و غیره بدو شکل بروز می نماید ، یا اینکه طلبکاران نسبت به معامله مذکور رضایت دهند و آن را تنفیذ بنمایند یا اینکه وراث دین طلبکاران را بپردازند که در صورت اخیر با پرداخت دین متوفی ، بازهم طلبکاران نفعی در بهم زدن معامله نخواهند داشت .
3- در ماده 228 ق . ا . ح . بیان شده است :« ورثه می توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند ». که در اینصورت هم بر فرض پرداخت دین از بخش دیگری از ترکه یا از مال خود وارث ، دین طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطلال معامله نمی رسد .
تاریخ : شنبه بیست و یکم اسفند 1389
مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان "تعريف شرکت" آمده است. اين ماده مقرر ميدارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه." با اين وجود، هريک از شريکان ميتواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد.
در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا ميتواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثي منتقل کند."
نتيجهاي که از وضع اين ماده استنباط ميشود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريکالمالي هر زمـان کـه بـخـواهـد مـيتواند ايـنگونه تصرفات را در سـهــم مـشــاعـي خـود بنمايد.
اما گاهي شريک تمايل بـــه تــصــرفــات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، ميخواهد سهم مشاع خود از يـک مـنـزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستأجر را نميتواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد؛ اما راهن متعسر از اين موضوع باشد.
قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر ميدارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانونگذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در امـوال شـرکت نمايد، ضامن اسـت." در ماده 475 نيز بــــهصـــراحـــت آمـــده است: "اجاره مال مـشــاع جــايــز اســــت؛ امــــا تـسـلـيـم عـيـن مستأجره موقوف است به اذن شريک."
تاریخ : سه شنبه سوم اسفند 1389
مالكيت اتباع خارجه نسبت به اموال غير منقول در ايران
مواد اوليه قانون مدني ايران و از جمله ماده 8 آن كه به اين عبارت ( اموال غيرمنقوله كه اتباع خارجه در ايران بر طبق عهود تملك كرده يا ميكنند از هر جهت تابع قوانين ايران خواهد بود.) راجع به اموال غير منقوله اتباع خارجه تعيين تكليف نموده تقريباً ترجمه اي ازمواد اوليه قانون مدني فرانسه است و لذا براي توجنه و تفسير ماده مزبور به سابقه تاريخي آن در حقق مدني فرانسه مراجعه مي نمائيم . در حقوق قديم همينكه فردي از موطن خود خارج و به كشوري بيگانه عدم مي نهاد از بسياري از حقوق مدني و حتي بعضي از حقوق طبيعي محروم ميگريد و اين امر شايد بيشتر معلول اين علت بود كه چون در ازمنة قديم اغلب ممالك و بخصوص كشورههاي مجاور با يكديگر در مخاصمه و كشمكش و احياناً در حالت جنگ به سر ميبرند اتباع كشور بيگانه را دشمن خود پنداشته و با سوء ظن و بدگماني بوي نظر ميكردند. در حقوق قديم فرانسه بيگانه را مي ناميدند و اين كلمه از اولخر قرن نهم ميلادي اصطلاح شده و در نظر بعضي از مؤلفين از نظر لغوي به معناي ميباشد و گوسفندي را ميگويند كه از گلةخود دور مانده و رمه و صاحب خود را گم كرده است و بعضي ديگر اضهار نظر ميكنند كه كلمه مزبور مشتق از است و الي بي ناتوس نامي بوده است كه به اهالي اكس داده ميشده و كم كم به مرور زمان براي هر خارجي اصطلاح شده است در حقوق قديم فرانسه دو نوع بيگانه وجود داشت.
1-وقتي كه فرد فرانسوي از قلمرو سنيوري كه تحت سلطه او بود خارج ميشد و به قلمرو سنيور ديگر وارد ميگرديد ونوع دوم بيگانگان امپراطوري بودند. با گذشتن قرن چهارهم نوع اول اوبن منسوخ گرديد و اساساً ايالات مختلف فرانسه متحد شدند و اختلافات داخلي آنها از بين رفت و در قرن شانزدهم ديگر فقط بيگانگان امپراطوري وجو داشتند وبه افراد بيگانه در داخل امپراطوري فرانسه اوبن گفته ميشد و معني آن اين بود كه اتباع خارج اهليت ازدواج با فرانسويان را نداشتند و از حق ارث هم محروم بودند و هر گاه يك خارجي در فرانسه فوت ميشد تركه او تحت عنوان به پادشاه ميرسيد- به طوريكه در حقوق فرانسه قبل از انقلاب ميگفتند كه خارجي در حيات خود آزاد است ولي هنگام مرگ برده است. بحث و تحقيق بيشتر در سير تاريخي و تحولاتي كه حقوق فرانسه در اين مرود پيدا كرده از موضوع بحث ما خارج است ولي به طور كلي پس از انقلاب كبير فرانسه محدوديت هاي فراوان اتباع خارجه از بين رفته و به موجب ماده 11 قانون مدني فرانسه اتباع خارجه از كليه حعوع مدني كه دركشور آنها براي اتباع فرانسه شناخته شده است بهرمند مي گردند. فلسفه وضع ماده فوق اين است كه با پيشرفتهاي اجتماعات و تمدن بشر و توسعه روز افزون مبادلات و ارتباطات بين المملي و احتياج دائم التزايد ملل به يكديگر اتباع خارجه در هر مملكت بايستي لا اقل از بيشتر حقوق خصوصي كه براي اتباع داخله شناخته شده است بهرمند گردند- بايد اتباع خارجه آزادي رفت و آمد حق معامله و داد ستد و حق اشتغال به تجارت و ازدواج و طلاق و تملك اموال اعم ازمنقول يا غير منقول را داشته باشند با امكان فعاليت و ادامه حيات در اجتماع بيگانه براي آنها وجود پيدا كند. بطوريكه امروز در اغلب ممالك حتي حق تملك اموال غير منقول براي خارجيان شناخته شده و ممالكي كه اين حق را براي اتباع بيگانه نشناخته اند در اقليتند. با اين همه نميتوان گفت كه اعطاي اين حق به بيگانگان بر مبناي حقوق عمومي است بلكه مبنا و اساس آن قراردادهاي بين دول است. هر كشور با توجه به اوضاع و احوال و مقتضيات و مصالح وخط مشي سياسي خود در اين زمينه مقرراتي تشريع مينمايد. ممالكي كه مهاجر پذيرهستند ناگزير دامنه حقوقي كه به اتباع خارجه ميدهند وسيع تر از كشورهائي است كه به لحاظ موقعيت و ملاحظات به خصوص مهاجر نمي پذيرند زيرا براي جلب و تشويق اشخاص به مهاجرت قهراً بايد تسهيلاتي قائل گرديد. كشورها را ميتوان از اين حيث به سه دسته تقسيم كرد.
تاریخ : سه شنبه سوم اسفند 1389
واژگان كليدي:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقي، وجه التزام، آزادي قراردادها، حاكميت اراده، عقد قانون مدني، فقه اسلامي.
مقدمه
در اين مقاله مطالعهاي در شرط خسارت توافقي در حقوق ايران در يك مقدمه، چهار بخش و يك نتيجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظري اجمالي به مباني عقود و قراردادها، شروط قراردادي، و سپس مبحث خسارات قراردادي افكنده و در بخش اول نيز به مطالعه اصل آزادي قراردادها (حاكميت اراده) خواهيم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقي را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسي نموده و در آخر نيز به نتيجهگيري خواهيم پرداخت. نظام جديد حقوقي ايراني از مصاديق حقوق مدون بوده و در شكل وابسته به نظام حقوقي رومي ـ ژرمني است. اگرچه در زمان بنيانگذاري اين نظام در دهههاي اول قرن حاضر شمسي مدونين آن توجه خاصي به اين نظام داشته و بالاخص حقوق كشورهاي فرانسه، بلژيك و سوئيس را الگوي مناسبي براي پيروي ميدانستند، ولي نفوذ عميق انديشه اسلامي و نظام حقوقي آن كه مبتني بر تعاليم شيعي و فقه اماميه بود در تدوين آن مؤثر گشته و بخشي از مباحث آن را تحتتأثير تعاريف، مفاهيم و ارزشهاي خود قرار داد. بر همين اساس است كه ميتوان حضور اين دو سيستم حقوقي را دوشادوش يكديگر در برخي مباحث حقوق ايران مشاهده كرده و اثر هر يك را در آنها به طور مستقل و گاه مشترك يافت. موضوع مورد مطالعه اين تحقيق نيز از اين قاعده مستثني نبوده و مطالعه آن اين امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ايران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمي است كه قواعد آن در قانون مدني كشور متمركز شده است. در اين قانون عقد و قرارداد هر دو به يك معني به كار رفته است، ولي همانطور كه خواهيم ديد تمايز ظريفي نيز بين اين دو وجود دارد. در قانون مدني ايران براساس نظريات فقهي كلمه ((عقد))(1) براي تبيين آن دسته از قراردادهايي كه در فقه اسلامي به طور خاص و روشن و تحت عنوانهاي مشخص ذكر شدهاند بكار رفته است كه از آنها به ((عقود معين)) ياد ميشود مانند بيع و اجاره، در حالي كه ((قرارداد))(2) به عنوان لغتي عام هم گروه اخير و هم هر نوع عقد ديگري كه نام آنها در قانون برده نشده ولي مخالفتي هم با آن ندارد را در بر ميگيرد كه به آنها ((عقود نامعين)) نيز ميگويند.
بخش ديگري از قانون مدني به شروط قراردادي اشاره دارد كه همچون مبحث قبل، از فقه اسلامي سرچشمه گرفته و به طور دستهبندي شده در قانون مدني ايران گنجانيده شده است. معناي لغوي شرط عبارت است از قرار، پيمان، عهد، و تعلق امري به امر ديگر(3). در حقوق شرط عبارت است از تعهدي كه شخصي به عهده ميگيرد و در متن قراردادي وارد ميشود(4).
تاریخ : دوشنبه بیست و پنجم بهمن 1389
قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
تاریخ : سه شنبه نوزدهم بهمن 1389
مقدمه:
"ولايت" در لغت به معناي حکومت کردن، تسلط پيدا کردن، دوست داشتن، ياري دادن، دست يافتن و تصرف کردن آمده است. "قهري" در لغت به معناي جبري و اضطراري است. در اصطلاح حقوق مدني، ولايت قدرت و اختياري است که برابر قانون به يک شخص صلاحيتدار براي اداره امور محجور واگذار شده است. اين ولايت داراي اقسامي است: ممکن است به حکم مستقيم قانون به شخصي داده شده يا به موجب وصايت واگذار و يا به حکم دادگاه برقرار شده باشد. ولايتي که به حکم مستقيم قانون واگذار شده، در اصطلاح "ولايت قهري" ناميده ميشود که قانون مدني در مواد 1180 تا 1194 از آن سخن گفته است.
وظيفه و سمت وصي اي که از جانب پدر يا جد پدري براي سرپرستي محجور تعيين شده (ماده 1181 قانون مدني) نيز يک نوع ولايت است که غير از ولايت قهري است؛ هرچند مشمول عنوان "ولايت خاص" ميباشد. اصطلاح "ولي خاص" برابرماده 1194 قانون مدني، شامل ولي قهري و وصي منصوب از جانب پدر يا جد پدري است.
هرگاه محجور ولي خاص نداشته و ولايت از طرف دادگاه به شخصي واگذار شده باشد، اين ولايت را "قيومت" گويند که داراي احکام ويژه اي است.
گاهي نيز شخصي که از سوي دادگاه براي اداره محجور تعيين شده "امين" ناميده ميشود. (ماده 1187 قانون مدني و ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده)
بنابراين، ولي قهري شخصي است که به حکم قانون تعيين ميشود و سمت خود را به طور مستقيم از قانون ميگيرد و ولايت او يک وظيفه خانوادگي و اجتماعي و به تعبير ديگر، اجباري است نه اختياري و شايد به همين جهت آن را قهري ناميده اند. حتي بعضي از حقوق دانان ولايت قهري را به ولايت اجباري تعريف کرده اند.
در فقه اماميه اصطلاح ولايت قهري به کار نرفته و به نظر ميرسد قانون مدني نخستين بار آن را استعمال کرده است. با اين وجود فقها از انواع ولايت از جمله ولايت پدر و جد پدري، ولايت وصي و ولايت حاکم به تفصيل سخن گفته و گاهي تصريح کرده اند که ولايت پدر و جد پدري ولايت اجباري است.
ولايت قهري به مفهومي که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبير روشن تر، در همه کشورها شخص يا اشخاصي که به صغير نزديک هستند و به او دلبستگي و مهر فطري دارند براي سرپرستي و اداره امور صغير به حکم مستقيم قانون تعيين شده اند؛ چه طبيعت و فطرت آدمي و مصلحت طفل و جامعه اقتضا ميکند سرپرستي صغير و اداره امور او تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص ديگري که قرابت نزديک با او دارند و به سرنوشت و خوشبختي او علاقه مند هستند، واگذار شود.
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
مسأله سقط جنين در حد وسيع و گسترده، از جمله مسائلى است كه محصول تحولات علمى، اجتماعى، فرهنگى، اقتصادى و سياسى است و ارتباط تنگاتنگى با انفجار جمعيت، محدوديت منابع، حقوق بشر، حقوق و آزادى زنان، منافع دولتها و بالاخره مصالح جامعه بشرى دارد.
طرح گسترده ديدگاه صاحبنظران و انديشمندان طرفدار جواز بى قيد و شرط سقط جنين، بسيارى از دولتها را در نيمه دوم قرن بيستم تحت تأثير قرار داد كه اين امر، موجب شده است همهساله، ميليونها جنين به طور قانونى از بين بروند.
جهان اسلام، در عين واقعبينى، بر اساس مبانى اسلامى، سقط جنين را حرام و نامشروع مىداند و فقه اماميه نيز با و با روشنبينى مبانى مستحكم، با اين معضل اجتماعى مواجه شده و با اين كه در برخى موارد، سقط جنين را مجاز دانسته، با جواز بى قيد و شرط آن مخالف است.
واژگان كليدى:
جنين، سقط جنين ، حقوق بشر، حقوق زن، ناهنجاريهاى جنينى مقدمه
واقعيت اين است كه سقط جنين(2)، از ادوار گذشته تاكنون، در همه جوامع بشرى به دلايل يا بهانههاى مختلف آشكار و نهان، توسط مادر، والدين، پزشكان و اشخاص فاقد صلاحيت، به صورت جنايى (عمدى)، ضربهاى (شبه عمد و خطاى محض) و درمانى (قانونى) انجام گرفته است و هميشه وجدان فردى و جمعى در مقابل بسيارى از سقط جنينها آزرده خاطر شده، آن را جنايت به بشريت و تجاوز به حق حيات دانسته است و همواره اين سؤال مطرح بوده كه آيا سقط جنين مطلقا ممنوع است يا مطلقا جايز و مشروع؟ در پاسخ به اين سؤال به ظاهر ساده، افراد و اقشار جامعه، بويژه فقها، حقوقدانان، متخصصان علوم پزشكى، جامعهشناسان و روانشناسان، با توجه به شرايط حاكم و واقعيتهاى اجتماعى، و متأثر از فضاى حاكم بر عقايد و افكار خويش، و همچنين با عنايت به تعاليم انبياى الهى و كتب آسمانى، عقايد گوناگونى داشته و نظرات مختلفى ارائه دادهاند.(محقق داماد، 1380: ص 142)
در اين مقاله، از منظر فقه اماميه، دلايل موافقان سقط جنين، در دو بخش و يك نتيجه مورد بررسى قرار مىگيرد. بخش اول: بررسى زمينهها و مبانى اختلاف
الف) زمينههاى اختلاف
انسان قرن بيستم، با سرعت از معنويات و اخلاق فاصله گرفت و پشت پا به بسيارى از ارزشهاى پذيرفته شده در تمام جوامع بشرى زد؛ از جمله اينكه به زعم خود، به انسان آزادى داد و از حقوق بشر دفاع كرد و يكى از مصاديق حقوق بشر را آزادى روابط جنسى قلمداد نمود، اما در عمل، دچار تعارضات گوناگون گرديد كه مسأله سقط جنين، يكى از نمونهها و نتايج آن است. پذيرش آزادى بى حد و حصر روابط جنسى و شيوع آن در سنين مختلف، طبعا منجر به بارداريهاى ناخواسته بىشمارى مىشود (به طور مثال، همه ساله در ايالات متحده آمريكا از هر هشت زن، سيزده تا نوزده ساله، يك نفر باردار مىشود كه چهل درصد از اين حاملگيها به سقط جنين مىانجامد.) (Mille & etc.,1997: P.171) كه گاهى ناشى از روابط جنسى خودخواسته (زنا) و گاهى ناشى از زناى به عنف است.
مسأله باردارى مانع و سد بزرگى در مقابل اين آزادى ايجاد مىكند و بشر را بر سر دو راهى قرار مى دهد؛ زيرا ميل شديد به آزادى اين روابط و برشمردن آن از مصاديق حقوق بشر از يك طرف، و جنينهاى محصول اين رابطه از طرف ديگر، مستلزم ترجيح يكى بر ديگرى و ناگزير موجب تضعيف و يا از بين رفتن آن مىشود. از اين رو، اين عده، دانسته يا ندانسته به علت اصلى نپرداخته و مبارزه با معلول را وجهه همت خود قرار دادهاند و به جاى بازگشت به نظم و ضوابط اجتماعى و ارزشهاى اخلاقى، كه محصول تلاش فرزانگان و بويژه انبيا و اولياى الهى بوده است، به حركتى ارتجاعى رو آورده، با مسلم و بديهى فرض كردن آزادى روابط جنسى، قويا معتقد به از ميان برداشتن هر مانعى و از جمله مسأله زنان باردار شدند. بدين ترتيب، با استناد به حقوق بشر، حقوق زن و به تعبير صحيحتر، با استناد به اصل حاكميت و حقانيت! در تعارض ميل و خواسته مادر و حق حيات جنين، بىپناهترين و بىدفاعترين موجود، محكوم به نابودى مى شود. اينان بر رعايت حقوق زنان پافشارى مى كنند و معتقدند در جوامع غربى، قانونى شدن سقط جنين مىتواند شفا و درمان بسيارى از امراض اجتماعى باشد.(Willke, chapter 1) با اين وجود، هنوز بسيارى از كشورها با جواز مطلق سقط جنين مخالفند (Summery 2002. P.P.1-5) و ارباب كليسا (محقق داماد، 1380: ص142) و حتى مردم برخى از كشورهاى اروپايى بر اين خواست خود پافشارى مىكنند؛ براى مثال، مردم ايرلند شمالى در بيست سال گذشته، پنج بار درباره سقط جنين به پاى صندوقهاى رأى رفتهاند و در هر بار، اكثريت آرا با مخالفان بوده است. آنها در همه پرسيهاى مكرر نيز بر اين خواست خود پافشارى كردهاند. (Europes terms for terninations, 2002: P.P.1-3)
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلي در مورد اهداء جنين و روش هاي انجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعي که در اين مورد حادث مي گردد پاسخ دهيم.
سوالاتي از قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ اينها سوالات متداولي هستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمي و همه جانبه پاسخي به آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويي به اين سوالات ازمنظرهاي فوق الذکرهستيم.
اهداء جنين از منظر فقهي و حقوقي مقدمه احسان زررخ (دانشجوي کارشناسي ارشد حقوق جزا) در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلي در مورد اهداء جنين و روش هاي انجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعي که در اين مورد حادث مي گردد پاسخ دهيم. سوالاتي از قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ اينها سوالات متداولي هستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمي و همه جانبه پاسخي به آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويي به اين سوالات ازمنظرهاي فوق الذکرهستيم. هر چند که در اين مورد حساس با توجه به بافت فرهنگي و مذهبي جامعه ما مي بايست پاسخي درخور داد. تعريف تلقيح مصنوعى عبارت است از: «ريختن نطفه در رحم زن بدون آميزش» 1. روشهاي توليد نسل از طريق غير طبيعي(مصنوعي) از بين روشهاي گوناگون توليد نسل مصنوعي دو طريقه زير بيشتر متداول است . 1- از طريق تلقيح داخلي 2- از طريق تلقيح خارجي روش نخست : تلقيح داخلي دراين روش عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام مي شود اما بر حسب اينكه بين صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجيت يا زناشوئي مشروع موجود بوده و يا چنين ارتباطي وجود نداشته باشد اين روش به دو صورت لقاح همگون يا تلقيح بين همسران و لقاح ناهمگون و تلقيح بين افراد بيگانه تقسيم مي گردد. الف) لقاح همگون يا تلقيح بين همسران در تلقيح مصنوعي همگون پاي شخص ثالث در ميان نيست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحوي بدست آورده و آنرا در رحم همسرقانوني او وارد مي كنند.
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
روايات تقيه
موثقه مسعدة بن صدقه – مرحوم حرعاملي به سند خودش از علي بن ابراهيمي قمي ، از هارون بن مسلم ، از مسعده بن صدقه عن ابي عبدالله (ع) پس از نقل روايتي نستبا طولاني تا به اينجا مي رسد كه مي فرمايد : وتفسير مايتقي مثل ان يكون قوم سوء ظاهر حكمهم وفعلهم علي غير حكم الحق وفعله فكل شي، بعمل المومن بينهم لمكان اليقية ممالايودي الي الفساد في الدين فانه جائزه .
: يعني تقيه نمودن مثل اين است كه قوم بدي ظاهر حكمشان وعملشان به خلاف حكم حق است پس هركاري كه مومن بين آنها انجام مي دهد مادامي كه به فساد دردين نرسد ، تقيه بوده واين اعمال جايز است شاهد درقوم سوء ظاهر حكم فعلهم علي غير حكم الحق مي باشد حضرت امر به تقيه وعدم اظهار عقيده دربين گروهي كه حاكمند وحكومتشان نيز به خلاف حق است مي فرمايد،البته خلاصه تقيه همينن است كه نگاشته شد . روايات واحاديث فراواني دراين باره واردشده كه همه آنها عدم اظهار عقيده درميان حاكمان سوء وجوررا بيان مي نمايند واگر احيانا بغضي از روايات عام هستند با توجه به تخصيص اكثر روايات به ميان حاكمان مخالف حق قابل جمع مي باشند روايات عام را حمل برخاص مي كنيم ومي گوئيم عرض ائمه عليهم السلام از عدم اظهار عقيده جلوگيري از هرضرري ، درميان حاكمان جور مي باشد مرحوم حر عاملي به سند خودش از علي بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابي عمير عن ابن اذينه عناسماعيل الجعفي ومعمربن يحيي بن سالم ومحمدبن مسلم وزراره چنين نقل ميكند : اسمعنا ابا جعفر(ع)بقول التقيه في كل شيء بضطراليه ابن آدم فقدا حله الله ، يعني تقيه درهرچيزي است كه انسان به او مضطر شود پس خداوند براو حلال كرده است با توجه به في كل شي كه عام است وبا روايات وارده دراين مورد تقيه عدم اظهار عقيد درميان مخالفين مي باشد جالب اين است كه مرحوم شيخ انصاري (ره ) پس از نقل اين روايت مي فرمايد : مراد اجازه الهي (اجله الله ) درانجام وياترك هركاري است كه انسان ناچارا بايد انجام دهد مثل اين كه انسان ناچار واضطرار نبيند استعمال كند يا بركفش مسخ نمايد يا پاهايش را به جاي مسح بشويد و غيره كه همه مثالها درميان مخالفين مي باشد منظور از استعمال نبيذ ( با توجه به روايات ديگر واينكه عامه وضو گرفتن با نبيذ را جايز مي دانند) وضو گرفتن با نبيذ مي باشد درهر حال از عناوين وبا بهائي كه صاحب وسا ئل (ره) درنقيه مطرح فرموده اند نيز همين معنائي كه براي تقيه ارائه شد بدست مي آيد،
از باب حسن ختام روايتي را ازمحمد بن علي بن الحسين عن ابيه عن علي بن ابراهيم عن محمد بن عيسي عن يونس بن عبدالرحن عن هشام بن سالم عن ابي عبدالله بيان مي كنيم
(في رسالتة الي اصحابه قال عليكم بمحامله اهل الباطل تاآنجا كه مي فرمايد (اذا انتم جا لستموهم وخالصتموهم ونازعتموهم الكلام بالتقيه التي امركم الله ان تاخذ وايها فيما بينكم وبينهم(2)
مي فرمايد : برشماباد به محامله اهل باطل ، كه منظور از مخامل جمع محمل است يعني آنجائي كه مي توانيد درانجام عقيده خود محملي درعقيده اهل باطل داشته باشيد عمل نمائيدوهنگامي كه با آنان نشستيد ومخلوط شديد ومنازعه نموديد ، باتقيه اي كه خداوند به شما امرنموده ، عمل نمائيد بحث از اهل باطل است وتقيه درميان آنها – علي هذا باتوجه به طولاني شدن تقيه با كمال تواضع عرض مي كنم كه استناد به روايتهاي تقيه درمانحن فيه اصلا اكراهي به مكره دهد كه برادر ديني خودش را به قتل برساند كه دراينجا نبايد بكشد زيرا جاي تقيه نيست .
نظر ايت ا.. خوئي
درمباني تكمله المنهاج صورت مسئله را باتفصيل بيان مي كند . لوامر غيره بقتل احد فقتله فعلي القائل القود وعلي الا مر الحبس مويد الي ان يموت ولو اكراهه علي القتل فان كان ما توعد به دون القتل ، فلا ريب في عدم جوازالقتل ولو قتله والحال هذه كان عليه القود وعلي المكره الحبس المويد وان كان ما توعد به هوالقتل فالمشهور ان حكمه حكم الصورةالا ولي ولكنه مشكل ولا يبعد جواز القتل عندئذ وعلي ذلك فلا فودو لكن عليه الديه وحكم المكره في هذه الصورة الا ولي هذا اذ اكان المكره بفتح الراه عاقلا واما اذا كان مجنونا وصبيا غير مميز فالقوه علي المكره بالكسر واما اذا كان ناصيا مميزا فلانو لا علي المكره ولا علي الصبي وعلي عاقلة الصبي الديه وعلي المكره الحبس المكره الحبس مويد (3)
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
آشنايي با ادبيات مزبور قطعا" در طرح ايده هاي جديد در سطح داخلي و اتخاذ روشهاي مناسب با نيازهاي كشور امري مفيد است. نوشته زيرااز جمله مقالات كوتاهي است كه از سوي يك شخصيت حقوقي در اروپا تقرير شده و از حيث شناخت نوع نگرش موجود دراروپا نسبت به وكلا و نقش آنها در پيشبرد حقوق بشر قابل مطالعه است.
از : كميسيون حقوق بشر اسلامي
اعلاميه جهاني حقوق بشر كه پنجاه سال پيش تدوين شد احتمالا" مهمترين دستاورد قرن بيستم است. اين نكته قابل توجهي است كه چگونه به سرعت ايده حقوق بشر نه فقط از جهت منفعت بلكه در واقع به عنوان جزء غير قابل تفكيك جهاني كه امروزه ما در آن به سر مي بريم مورد پذيرش عموم قرا رگرفته است. مفهوم حقوق بشر يكي از خصايص بنياني جهان امروز است. مانوئل كاستلز ، استاد اسپانيايي جامعه شناسي بركلي ، معتقد است كه دنياي جديدي در آغازه هزاره جديد در حال شكل گيري است كه از سه روند تاريخي مستقل ولي هم جهت با يكديگر نشات گرفته است : انقلاب فن آوري اطلاع رساني ، بحرانهاي اقتصادي كاپيتاليسم و دولت گرايي و بازسازي بعدي آن و شكوفه دهي تحولات اجتماعي فرهنگي همانند آزادي گرايي ، حقوق بشر ، فمينيسم و جنبش حفاظت از محيط زيست.
حرفه حقوقي ( noissoforP lageL ) نقش حياتي در جامعه جديد و حصول همبستگي اجتماعي ايفا مي كند 0 نفس تصور حرفه مزبور - ايده خدمات عمومي و مسئوليت حرفه اي - با مفهوم جامعه مدرن سازمان يافته در تعابير همبستگي ارگانيك يا فرق گذاري و تجديد وحدت كاركردي هم نسخ مي باشد 0 وكيل از طريق مشورت دهي و دفاع از شهروندان در دادگاه مهمترين ماموريت را ايفامي نمايد يعني دفاع از حقوق و آزاديهاي شهروندان 0 اين ماموريت طيف وسيعي از فعاليت را در بر ميگيرد چرا كه : علم حقوق ، دانش همه چيزهاي الهي و انساني است ، دانش همه آن چه عدالت و بي عدالتي است.
همچنين وكيل به عنوان يك واسطه ، چهره اساسي در يك جامعه دموكراتيك دارد 0وكيل براي شهروندان تشريح مي كند كه اركان حكومتي اعم از قوه مقننه ، قضاييه و مجريه به چه معتقد است و چه تصميماتي اتخاذ مي كند و به عبارت ديگر براي مقامات حكومتي تشريح مي كند كه شهروندان به چه مي انديشند و به چه علاقمند هستند 0 اين همان دليلي است كه باعث مي شود ديكتاتورهايي همانند هنري چهارم كه مي گفت : ( اولين چيزي كه ما بايدانجام دهيم اين است كه اجازه بدهيم همه وكلا كشته شوند 0) ، به نفع به حاشيه راندن وكلا حركت كنند 0
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
مقدمه
يكى از موضوعات مهم و جديد در حقوق بين الملل، حقوق پناهندگان است كه در عصر كنونى، على رغم پيشرفت هاى صنعتى، رعايت اخلاق و حقوق انسانى نسبت به يكديگر ضعيف، و ستم و تجاوز به حقوق انسان ها، به ويژه نسبت به زيردستان و ضعيفان، بيش تر شده است، به طورى كه گاهى موجب فرار و كوچ دسته جمعى عدّه اى از افراد يك كشور به كشور ديگر مى شود. از اين رو، حقوق پناهندگان در كنار ساير بحث هاى حقوقى، در حقوق بين الملل مطرح شده و در گردهمايى هاى جهانى، عهدنامه هايى نيز در اين خصوص به تصويب رسيده است.
اين نوشتار با عنايت به اسناد بين المللى راجع به حقوق پناهندگان، حقوق و وظايف پناه جويان را مورد بحث و بررسى قرار مى دهد.از آن جا كه مساله پناهندگى روز به روز ابعاد گسترده ترى پيدا مى كند، آشنايى پناهندگان با حقوق و وظايف خود،امرى ضرورى به نظر مى رسد. آگاهى نسبى از حقوق پناهندگى، هم موجب دفاع آگاهانه پناهندگان از حقوقشان مى شود و هم آن ها را با وظيفه قانونى خود آشنا مى سازد تا مبادا با انجام برخى كارها، موجبات نارضايتى كشور ميزبان را فراهم آورند.
مشكل پناهندگى از گذشته هاى دور در ميان جوامع انسانى وجود داشته و در هر دوره، هر جامعه طبق باورها و فرهنگ خود، راه حلّى براى آن انديشيده شده است. اين مقاله، نخست به بررسى مفهوم پناهنده در حقوق بين الملل پرداخته و سپس اصل بحث را پى مى گيرد.
تعريف پناهنده در منابع بين الملل
كنوانسيون ۱۹۵۱ ژنو تعريف فراگيرى از پناهنده ارائه داده و مى گويد: «پناهنده كسى است كه به علّت ترس موجّه از اين كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليّت يا عضويت در بعضى گروه هاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى (كشور اصلى خود) به سر مى برد و نمى تواند، و يا به علّت ترس مذكور نمى خواهد، خود را تحت تابعيت آن كشور قرار دهد، يا در صورتى كه فاقد تابعيت است، و پس از چنين حوادثى در خارج از كشور محلّ سكونت دايمى خود به سر مى برد، نمى تواند يا به علت ترس مذكور نمى خواهد به آن كشور بازگردد.»۱
طبق تعريف مزبور:
الف) پناهنده از نظر منابع بين المللى، بيگانه اى است در كشور پذيرنده كه به دليل ترس از تعقيب و نيز نجات جان، مال و آزادى خود، به كشور ديگرى پناهنده مى شود.
ب) عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّه از تعقيب و آزار» است كه تشخيص و احراز آن، با كشور پذيرنده است و آن كشور با بررسى همه جانبه در مورد دلايل درخواست پناهندگى، يا اين دلايل را مى پذيرد و يا رد مى كند.
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
« فصل اول - تعزيرات حكومتي خدمات تشخيصي و درماني »
ماده 1 - ايجاد مؤسسات پزشكي غير مجاز توسط اشخاص فاقد صلاحيت از نظر تخصصي جرم بوده و متخلف به مجازاتهاي زير محكوم ميگردد :
مرتبه اول - تعطيل مؤسسه وضبط كليه ملزومات مؤسسه بنفع دولت .
مرتبه دوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول ، جريمه نقدي به ميزان يك ميليون تا ده ميليون ريال واعلام نام در جرايد .
مرتبه سوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه دوم ، زندان ازشش ماه تا يك سال .
ماده 2- ايجادمؤسسه پزشكي توسط افراد متخصص بدون پروانه كارجرم بوده و متخلف به مجازاتهاي زير محكوم مي گردد:
مرتبه اول - تعطيل مؤسسه، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه دوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول ، جريمه نقدي به ميزان يكصد هزار ريال تا يك ميليون ريال .
مرتبه سوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول ، جريمه به ميزان يك ميليون تا ده ميليون ريال وضبط اموال مؤ سسه بنفع دولت .
ماده 3 - خودداري بيما رستانها از پذيرش وارايه خدمات اوليه لازم به بيماران اورژانس جرم محسوب شده ومتخلف به مجازاتهاي زيرمحكوم ميگردد:
مرتبه اول - جريمه نقدي از يكصد هزار تاپانصد هزار ريال، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه دوم - جريمه نقدي از پـانصـد هزار تـا يك ميليون ريال، لغو پروانه مسئول فني مؤسسه ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه سوم - جريمه نقدي از مبلغ يك ميليون تا پنج ميليون ريال ، لغو پروانه مسئول فني مؤسسه ، لغو پروانه تاسيس ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
ماده 4 - ايجاد و يا ارايه خدمات مازاد بر احتياج به منظور سود جويي و يا دخل و تصرف در صورتحساب ودريافت اضافه ازنرخهاي اعلام شده از ناحيه وزارت بهداشت ، درمان و آمـوزش پزشكي جــرم محسوب شـده و متخــلف بــه مجـازاتهاي زير محكوم مي گردد:
مرتبه اول - جريمه نقدي به ميزان دو برابر اضافه دريافتي از بيماران ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه دوم - جريمه نقدي به ميزان پنج برابر اضافه در يافتي از بيماران ، لغو پروانه مسؤول فني ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه سوم - جريمــه نقدي به ميزان ده برابر اضافه دريافتي از بيماران ، لغو پروانه مسئول فني ، لغو پروانه تاسيس ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
تبصره - ميزان حق العلاج بيماران از طريق وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي اعلام خواهد شد .
ماده 5 - بكار گيري كليه متخصصين و صاحبان حرفه هاي پزشكي و پيراپزشكي كه فاقد مجوز قانوني كار، صادره از وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي باشند، در مؤسسات پزشكي جرم محسوب شده و متخلف به مجازاتهاي زير محكوم مي شود :
مرتبه اول - جريمه نقدي بميزان يكصد هزار تا پانصد هزار ريال ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه دوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول، لغو پروانه مسئول فني .
مرتبه سوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه دوم ، لغو پروانه تاسيس .
ماده 6 - صاحبان حرفه هاي پزشكي و پيراپزشكي فاقد مجوزهاي قانوني كار مندرج در ماده 5 كه در محل غير مجاز بكار مشغول شده اند به مجازاتهاي زير محكوم خواهند شد :
مرتبه اول - درج تخلف در پرونده پزشكي و اعزام به محل كار قانوني .
مرتبه دوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول ، جريمه نقدي بميزان پانصد هزار تا پنج ميليون ريال به تناسب .
مرتبه سوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه دوم ، محكوميت و اضافه خدمت در محل كار قانوني حداكثر تا دو برابر مدت قانوني .
ماده 7 - بكار گيري افراد فاقد صلاحيت حرفه اي در مؤسسات پزشكي جرم محسوب شده و متخلف به مجازاتهاي زير محكوم خواهدشد :
مرتبه اول - جريمـه نقدي بميزان پانصد هزار تا يك ميليون ريال ، توبيخ كتبي و درج در پرونده پزشكي .
مرتبه دوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه اول ، لغو پروانه مسئول فني .
مرتبه سوم - علاوه بر مجازاتهاي مرتبه دوم ، لغوپروانه تاسيس .
تبصره - افراد فاقد صلاحيت شاغل نيز به مراجع ذيصلاح قضايي جهت برخورد قانوني معرفي خواهندگرديد .
ماده 8- ترك مؤسسه پزشكي توسط مسؤول فني وپزشك كشيك وساير كادرهاي تخصصي در ساعت مقرر، تعطيل غير موجه مطب ويا مؤ سسه پزشكي بدون اطلاع سازمان نظام پزشكي ونپذيرفتن درصدي از بيماران بيمه كه وزارت بهداشت ، درمان وآموزش پزشكي تعيين مينمايد ، جرم محسوب شده ومتخلف به مجازاتهاي زير محكوم ميگردد :
تاریخ : یکشنبه دهم بهمن 1389
مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نمودهاند، در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی كه قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد كرده است، اراده اشخاص حاكم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمیتوان ادعا كرد كه مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست كم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی میكردهاند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانستهاند. با وجود این، بنظر میرسد كه ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انكار كرد به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یكی از نتایج اصل حاكمیت اراده بوده است: بدین معنی كه، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانكه میخواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست كه پذیرفتن «اصل آزادی قراردادی» مستلزم اعتقاد به افكار فرد گرایان درباره «حاكمیت اراده» نیست. در حقوق كنونی همه كم و بیش پذیرفتهاند كه حكومت واقعی با قانون است، ولی فایدههای عملی احترام به پیمانها باعث شده است كه «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظههای اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.
نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته میشود:
۱ ـ اشخاص میتوانند قرارداد را، زیر هر عنوان كه مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین كنند. قانون مدنی آثار و شرایط پارهای از عقود را كه اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژهای داشته به تفصیل پیش بینی كرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» میگویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وكالت و قرض. ولی، باید دانست كه پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست كه اشخاص ناچار باشند یكی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این
راه است كه میتوانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم كنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حكومت اراده میتوان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است كه، در موارد اجمال یا سكوت قانون، اراده دو طرف عقد حاكم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.
ـ عقد با تراضی واقع میشود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بكار بردن واژههای معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواستههای واقعی آنان است و با هر لفظ و حركت كه انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزامآور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا كنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف كند.
۴ ـ اثر عقد محدود به كسانی است كه در تراضی دخالت داشتهاند و دیگران از آن سود و زیان نمیبرند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچكس نمیتواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل كند یا به سود او حقی بوجود آورد
حدود آزادی اراده
گفته شد كه اصل آزادی قراردادی به عنوان یك وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا كه از این وسیله نمیتوان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود میسازد. چنانكه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است كه مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است كه :«محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».
در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد كاسته شده است. علتهای بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی كه جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل میشود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فكر قوت میگیرد كه، هر گاه در اثر حادثهای پیشبینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی كند. همچنین، پیشنهاد شده است كه، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شكنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد. این دگرگونیها باعث شده است كه گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است كه «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است كه با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است كه در آغاز اسباب و مبانی محدود كننده اراده را بررسی كنیم و پس از آن به انواع محدودیتها بپردازیم:
تاریخ : شنبه نهم بهمن 1389
در اين مقاله، ضمن بيان تاريخچة مختصري از مراحل گوناگون تصويب قوانين دربارة جريمة تأخير، راهحلهاي مختلف را مطرح كرده، صحت و بطلان هر يك را با نقد و بررسي روشن ميسازيم.
از جمله اقدامهاي اساسي كه پس از انقلاب اسلامي در نظام بانكداري ايران صورت گرفت، تغيير نظام بانكداري ربوي به غيرربوي بود. حرمت شديد ربا باعث شد تا كوششهاي فراواني پيش و پس از انقلاب در جهت حذف آن از بانكهاي جوامع اسلامي صورت گيرد. با تدوين و تصويب قانون بانكداري بدون ربا در سال 1362 نخستين گام اساسي براي حذف ربا در ايران فراهم شد. اجراي شكل جديد بانكداري، به طور طبيعي مشكلاتي را نيز بهتدريج جلوهگر ساخت. حذف ربا و از جمله، جريمة تأخير بدهي، باعث شد تا افراد بدحساب با استفاده از موقعيت بهدست آمده، در پرداخت بدهي خود به بانكها كوتاهي كنند و نظام بانكي را ناكارآمد سازند.
يافتن راهحل مناسب براي رفع اين مشكل و ديگر مشكلات اجرايي، بانكداري غيرربوي را هر چه بيشتر كارآمدتر خواهد ساخت. راهحلهاي پيشنهادي، افزون بر امكان اجرايي از نظر فقهي و حقوق اسلامي نيز بايد درست باشد. در دو دهة اخير، مسؤولان نظام بانكي، شوراي نگهبان، و انديشهوران، راهحلهايي را براي رفع مشكل جريمة تأخير مطرح ساختهاند و با تصويب برخي طرحها، اين مشكل در حال حاضر رفع شده است؛ به اين صورت كه در صورت تأخير اداي بدهي، فرد مكلف است طبق تعهدي كه كرده، مبلغي را به صورت خسارت به بانك بپردازد. در اين مقاله، ضمن بيان تاريخچة مختصري از مراحل گوناگون تصويب قوانين دربارة جريمة تأخير، راهحلهاي مختلف را مطرح كرده، صحت و بطلان هر يك را با نقد و بررسي روشن ميسازيم.
جريمة تأخير در قوانين ايران
يكي از راههاي كنترل بازپرداخت بدهي افراد به بانكها در نظام ربوي، تمديد مدت بدهي با نرخ بهرة جديد يا گرفتن درصدي به صورت جريمة ديركرد است. چنانچه شخص بدهي خود را در سررسيد، نپردازد، بانك ربوي درصدي را به صورت جريمه ديركرد أخذ ميكند. در ايران پيش از انقلاب، طبق آيين دادرسي مدني (مادة 719 تا 723) خسارت تأخير تأدية 12 درصدي براي يكسال در تمام امور مربوط به ديون وجود داشت. با شكلگيري انقلاب و روند اسلامي شدن قوانين و با توجه به حرمت ربا، بانكها براي جلب مشاركت مردم و ترغيب مشتريان به بازپرداخت بدهي نه تنها خسارت تأخير تأديه را مطالبه نميكردند؛ بلكه نرخ بهره را به صورت كارمزد تا حد چهار درصد كاهش دادند. سوءاستفادة برخي در بازپرداخت بدهي و بروز مشكلات اجرايي و مالي در بانكها باعث شد شوراي پول و اعتبار براي رفع مشكل، در پي قانونيكردن أخذ جريمه ديركرد و تأييد شرعي آن برآيد؛ از اين رو طرحي را تهيه كرد كه در آن بدهكار به صورت شرط ميپذيرفت، اگر بدهي را در سررسيد نپردازد، جريمه را نيز بدهكار شود. شوراي نگهبان نيز تصويب كرد كه اگر وامگيرنده، به صورت شرط بپذيرد در صورت نپرداختن بدهي در سررسيد، بايد مبلغي معادل 12 درصد ماندة بدهي براي هر سال را به بانك بپردازد گرفتن آن مبلغ جايز است؛ 2 از اين رو با قرارگرفتن مطلب به صورت شرط ضمن عقد، مشكلات قراردادهاي منعقدشده از سال تأييد اين قانون (1362) به بعد حل شد؛ ولي بانكها نميتوانستند براي بدهيهاي پيشين از آن استفاده كنند. از آن پس، بانكها با دو مسأله مواجه شدند: اول، تحريم جريمة ديركرد از سوي امام، و دوم، مشكل تأخير بدهيهاي پيش از سال 1362 و عدم امكان أخذ جريمة دير كرد از آنها. با توجه به حرمت جريمة دير كرد و عدم امكان احياي قوانين مدني براي بدهيهاي گذشته، شوراي نگهبان در سال 1364 تصريح كرد كه مطالبة مازاد بر بدهي بدهكاران به صورت خسارت تأخير تأديه جايز نيست و مواد 719 تا 723 آييندادرسي مدني و موارد مشابه آن، خلاف شرع و غيرقابل اجرا است، 3 و فقط از كساني ميتوان جريمه گرفت كه اين مطلب را به صورت شرط ضمن عقد پذيرفته باشند. تا سال 69، ميزان جريمه 12 درصد بود؛ ولي با توجه به افزايش نرخ سود بانكي در بخشهاي گوناگون اقتصادي و عدم كارايي جريمة معادل 12 درصد، مديريت نظارت بر بانكها پس از مشورت با آيتا رضواني، عضو محترم فقيهان شوراي نگهبان، ميزان جريمة ديركرد را معادل نرخ سود تسهيلات در بخش مربوط به اضافة شش درصد تعيين كرد.
تاریخ : شنبه نهم بهمن 1389
مقدمه
سقط جنين يا سقط حمل يكي از جرائمي است كه جوامع پيوسته با آن درگير بوده اند و راه يابي براي مقابله با آن از جمله مسائل و مشكلات جوامع بشري بوده و از ديرباز نيز مقررات خاصي براي جلوگيري از وقوع اين پديده و تعقيب و مجازات مرتكبان آن تدوين شده است .نكته قابل ذكر آن است كه قوانين و مقررات و همچنين در كتب و آثار صاحبنظران كيفري ، راجع به مفهوم و معني اين جرم و مجازات آن اتفاق نظر ديده نمي شود .
منشا اختلاف نظر بيشتر تفسير هدف و سياست كيفري قانونگذار در وضع آن دسته از مقررات كيفري است كه در جهت حمايت از تكامل دوران عادي حاملگي مادر تدوين شده است 1 . علاوه بر اين بين مفهوم لغوي و پزشكي و عرفي اين پديده تفاوتهائي موجود است كه موجت گسترش دهمنه اين اختلاف مي باشد .
در حقوق ايران تدوين كنندگان قانون مجازات عمومي سابق در بحث مربوط به " قتل و ضرب و جرح عمدي " مقررات حاكم بر اين پديده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهي و موازين اسلامي آن آورده اند و در تدوين آن تحت تاثير قانون جزاي فرانسه بوده و بدون اشاره به تعريف اين پديده ، از استعمال سقط ( جنين ) خودداري كرده و در همه جا اصطلاح " سقط حمل عمدي " را بكار برده اند . همچنين براي مراحل حيات جنيني مجازاتهاي متفاوت قائل نشده اند لكن در عمل ، ديوان عالي كشور ، بيشتر تحت تاثير منافع فقهي بوده و براساس موازين اسلامي آرا خود را صادر كرده است . 2
پس از پيروزي انقلاب اسلامي ، ضوابط قانوني حاكم ، بر سقط جنين حمل ، براساس موازين اسلامي مورد تجديد نظر قرار گرفت و در نتيجه تغييرات عمدهاي در ضوابط ايجاد گرديد .
تدوين كنندگان قانون مجازات اسلامي ، به پيروي از شيوه فقها و صاحبنظران اسلامي ،كه در كتب و آثار خود احكام مربوط به اين مسئله را در مبحث " ديات " مورد بحث قرار داده اند ، مقررات مربوط به اين امر را در مواد 194 الي 200 قانون ديات و نيز در مواد 90 و 91 قانون تعزيرات تنظيم كرده و برخلاف گذشته سقط جنين را از همان مراحل اوليه استقرار نطفه قابل مجازات دانسته اند .
نهايت آنكه در هر يك از مراحل دوران طبيعي بارداري ،تا قبل از حلول روح در جنين ، ميزان ديه را بطور متفاوت بيان كرده و براي پايان دوران حيات جنيني و زمان حلول روح در جنين كه مربوط به ماههاي آخر بارداري است در مورد كسي كه موجبات سقط جنين زن حامل را فراهم نمايد ، مجازات حبس از سه ماه تا شش ماه را پيش بيني كرده اند و اگر مرتكب جرم طبيب يا قابله باشد و عالما در اسقاط جنين مباشرت نمايد و يا اينكه زن حامل را به وسائل اسقاط جنين راهنمائي كند بر حسب مورد مجازات قصاص يا حبس از سه ماه تا شش سال را پيش بيني نموده اند . نظر به اهميت اين تغييرات ، مقاله حاضر بررسي مقدماتي و تبيين عناصر و شرائط اختصاصي و فني پديده سقط جنين را وجهه همت قرار مي دهد .
مبحث اول
تعريف سقط جنين يا سقط حمل و ضابطه تشخيص آن
1
تاریخ : شنبه نهم بهمن 1389
لقاح مصنوعي از ديدگاه حقوقي
امروزه لقاح مصنوعي 1 يا توليد كودكان آزمايشگاهي در بسياري از كشورهاي جهان مطرح شده است و ازنظر علوم تجربي با هيچ مشكل يا ابهامي روبرو نيست ،اما ازنظرخلاق و حقوق با ابهامات و مشكلاتي مواجه است .
تلاش ما بر اين است ضمن طرح ديدگاههاي حقوقدانان و فقهاء عظام راه حلهائي كه در تعديل نظرات مخالف با روشهاي فوق موثر است مطرح و تبيين نمائيم ،در اين رابطه مقدمتا" به تشريح روشهاي موجود جهت ايجاد كودكان آزمايشگاهي پرداخته سپس ديدگاههاي حقوق فقهي موجود را بررسي مي نمائيم و در پايان باتحليل ديدگاهها مي كوشيم تا با توسل به عمومات فقهي و استمداد از روح قانون نظرياتي كه با اصول و قواعد حقوق و اخلاق از يك طرف و با مصالح افراد در جوامع بشري سازگارتر است ارائه نموده و حتي المقدور در رفع اين خلاءقانوني به ويژه در قلمرو نظام حقوقي حاكم بر جامعه ايران پيشنهادهائي را مطرح سازيم 0
بخش نخست :شرح روشهاي موجود جهت توليد نسل از طريق غير طبيعي در روزگار ما با كمك تسهيلات چشمگيري كه دانش پزشكي در اختيار بشريت معاصر قرار داده ، با روشهاي متنوعي مي توان به توليد نسل به طور مصنوعي پرداخت 0
از بين روشهاي متنوع مزبور دو طريقه زير بيشتر متداول است .
1- از طريق تلقيح داخلي
2- از طريق تلقيح خارجي
روش نخست : در روش نخست عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام مي شود اما بر حسب اينكه بين صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجيت يا زناشوئي مشروع موجود بوده و يا چنين ارتباطي وجود نداشته باشد اين روش به دو صورت لقاح همگون يا تلقيح بين همسران و لقاح ناهمگون و تلقيح بين افراد بيگانه تقسيم مي گردد لقاح همگون يا تلقيح بين همسران
در تلقيح مصنوعي همگون پاي شخص ثالث در ميان نيست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحوي بدست آورده و آنرا در رحم همسرقانوني او وارد مي كنند.معمولا"توسل به اين روش آنگاه صورت مي گيرد كه توسل به روشهاي متداول يعني مقاربت دو همسر بامشكلات فيزيكي از قبيل :غيرقابل نفوذبودن دهانه رحم يا كمي اسپرم وياناتواني جنسي مرديا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهاي پزشكان يا روانپزشكان مجرب درمان اين گونه نارساييها و بيماريها موثر واقع نمي گردد 0 در تلقيح بين همسران به يكي از دو طريق اقدام مي شود 0
گاهي همسران خود در انجام اين عمل مباشرت داشته و بادخالت دادن ديگران در گرفتن اسپرم يا تخمك مرتكب اقدام خلاف اخلاقي نمي شوند 0گاهي نيز در مسير عمل ، ديگران به عنوان متخصص و غيره دخالت مي كنند كه ممكن است بعضا" مرتكب اعمال غيرمجاز يا خلاف شرع نيز بشوند 0
تاریخ : شنبه نهم بهمن 1389
مسئوليت (مدني و كيفري) پزشك
در اين مقاله مسئوليت پزشك را از دو جنبه كيفري و مدني مورد بحث قرار مي دهيم و هدف اين است كه روشن كنيم آيا مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير او است يا فراتر از آن نيز مي رود؟ و ديگر اينكه آيا پزشكي كه به قصد احسان فردي را معالجه مي نمايد ولي به عللي آن فرد جان خود را از دست مي دهد ضامن است مطلقاً در همه موارد يا در بعض موارد ضامن است؟ و يا اينكه در مورد پزشك كلاً قاعده احسان – كه مسقط ضمان است – را جاري كنيم؟ بدين معني پزشك محسن است و بر طبق آيه شريفه «ماعلي المحسنين من سبيل» ضماني بر او نيست.
و چنانچه قائل به ضمان شويم در واقع بوي اسائه شده است «هل جزاء الاحسان إلا الاحسان» جهت روشن شدن مطلب كنكاشي پيرامون مسئوليت پزشكي در ابعاد مختلف لازم است.
مسئوليت پزشكي
آيا در موردي كه پزشك بطور مستقيم باعث تلف جان يا مال بيمار مي شود بايد او را ضامن دانست هر چند در عالم پزشكي خطائي مرتكب نشده باشد؟
تميز اتلاف در مواردي كه پزشك تمام السبب را ايجاد مي كند، به ويژه در امر پزشكي دشوار است. بطور معمول، رابطه مستقيم بين تلف و اقدام پزشك در جراحي ها بيشتر عينيت مي يابد. بر همين اساس ماده 26 قانون ديات تدوين شده است (1) كه مؤداي اين ماده مطابق نظر مشهور فقهاء عظام است، و قيد «اگر چه ماهر بوده باشد» در پايان ماده نشان مي دهد كه بكار بردن مهارتهاي متعارف در امور پزشكي نيز او را از مسئوليت نمي رهاند. برخلاف نظر ابن ادريس (قده) كه مي فرمايد: پزشك آگاه و محتاط و مأذون را ضامن نمي داند.
بنابراين، جراح زيبائي كه بين بيمار را قطع مي كند ضامن است. زيان ديده تنها بايد وقع فعل و انتساب آن را به پزشك جراح ثابت كند و هيچ گونه نيازي به اثبات خطاي جراح ندارد. و گروهي از فقهاء (2) اذن بيمار را سبب از بين رفتن ضمان مي دانند، بدين معني عملي كه از نظر شرعي مجاز باشد ضمان ندارد، و مشهور فقهاء اذن را ناظر به مداوا مي دانند نه اتلاف.
اين معني در مورد دامپزشك نيز وجود دارد، چنانكه در ماده 27 قانون ديات مي فرمايد: هر گاه بيطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حيواني، هر چند با اذن صاحب او باشد، موجب خسارت شود ضامن است، مگر اينكه قبل از درمان از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد.
عليهذا اگر اثبات كند كه احتياطهاي لازم و آنچه دانش پزشكي امروز در اختيار جراح نهاده است، بكار برده است، مي تواند رابطه عليت بين كار او و تلف را دچار ترديد يا منتفي كند و آن را منسوب به طبيعت بيمار و نقص دانش پزشكي سازد. همچنين اكراه، و گاه غرور و وقوع حوادث پيش بيني نشده و احتراذ ناپذير مانند زلزله و آتش سوزي – نيز رابطه ميان فعل پزشك و ورود خسارت را قطع مي كند.
از نظر اجتماعي، مسئول شناختن پزشك درباره زيان ناشي از اقدامي كه او در چارچوب دانش زمان خود داده است. قدرت ابتكار و شكوفائي استعداد را از او مي گيرد و دانش پزشكي را در مرز درمان هاي مرسوم و بي ضرر متوقف مي سازد. از بعد اخلاقي نيز، چگونه مي توان جزاي احسان و نيكي را به بدي داد، و از انساني كه همه كوشش و دانش پزشكي خود را در راه درمان بيمار بكار برده است خسارت گرفت؟ و اين معني برخلاف حكم عقل عملي است «هل جزاء الاحسان إالاالاحسان» ضامن دانستن محسن بحكم عقلاء بماهم عقلاء نبايد، «ما علي المحسنين من سبيل» بملاك شكر منعم و جزو آراء محموده است، و قهراً قاعدهملازمه جاري مي شود.
تاریخ : چهارشنبه ششم بهمن 1389
پيوند و خريد و فروش اجزاى بدن
پيشرفت دانش پزشكى, موجب شده كه پيوند اعضاء, ترميم پوست, مو, استخوان و... به سهولت انجام پذيرد.
در بسيارى از نقاط جهان, پيوند كليه, قلب, كبد, معده, روده و... انجام مى گيرد.
در پيوند اين اعضاء, گاه از اجزاى بدن خود مريض استفاده مى شود, مثل برداشتن قطعه اى از پوست, استخوان, مو, روده و... و پيوند آنها به قسمتهاى آسيب ديده.
گاه, از اجزاى بدن حيوانات استفاده مى شود, مثل گذاردن چشم سگ, به جاى چشم فاسد انسان و... گاه, از اجزا و اندام مردگان بهره مى برند.
گاه اجزا و اعضاى بدن انسان زنده اى, كه نبود آن حيات وى را به خطر نمى اندازد, جدا مى گردد و به بدن بيمار پيوند زده مى شود, مثل برداشتن يكى از كليه هاى فرد سالم و پيوند آن به فردى كه هردو كليه خود را از دست داده است.
صورت اول, مشكلى ندارد. استفاده از اجزاى خود بيمار در ترميم ضايعات جسمى و جا به جايى آنها.
صورت دوم, ظاهراً اشكالى ندارد. ولى برخى از نظر طهارت و نجاست آنها و صحت انجام عبادات و امورى كه طهارت شرط است, اشكال كرده اند. امّا با توجه به اين كه بعد از پيوند و جريان حيات, عضو گرفته شده, عضو بيمار به حساب مى آيد, اشكال, بى مورد خواهد بود۱.
امّا صورت سوم, كه بحثهاى گونه گونى را درپى دارد, پيوند اعضاى مردگان, به بيمارانى است كه حيات آنان, در گرو پيوند عضو و يا اعضاست.۲ يا برگرفتن عضوى از انسان سالم كه برداشتن آن خطرى براى دهنده ندارد و پيوند آن به فرد بيمار.
در اين جا, مسائلى مطرح مى شود: آيا چنين كارى, اساساً مجاز خواهد بود؟ يا خير هتك حرمت مردگان است و غير جايز. آيا مى شود فروخت و يا خريد؟ در چه صورتى مى شود و در چه صورتى نمى شود؟
منافعى كه از اين راه به دست مى آيد, مال مرده است و بايد در راه وى مصرف شود, يا مال ورثه؟ آيا مصرف اين مال, (اكل مال به باطل) نيست و...
در روزگاران گذشته, به لحاظ اين كه دانش پزشكى, به اين پايه از پيشرفت نرسيده بود و معالجه بيماران, با استفاده از برخى داروهاى گياهى و در سطحى محدود, انجام مى پذيرفت. در آن زمان جراحيهاى بزرگ, بخصوص, جابه جايى و ترميم و پيوند آنها, امرى غيرممكن مى نمود. كسى تصور نمى كرد كه چنين اعمالى به راحتى به دست انسان صورت گيرد و پزشك بتواند, شكم مريض را بشكافد و عضوى را كه فاسد است از بدن وى جدا كند و به جاى آن عضو سالمى, از حيوان يا انسان, پيوند زند.
امروز, تقريباً, در همه جاى دنيا, اقدامات و معالجاتى از اين قبيل, صورت مى گيرد و روزى نيست كه پيوند قلب, كليه, چشم, روده, معده و حتى كبد و ريه و نيز جابه جايى پوست و كاشتن مو و پيوند دست و پاى قطع شده و... در مراكز درمانى و بيمارستانها, انجام نشود.
در گذشته, فقيهان نيز, موردى براى طرح چنين مباحثى در كتابهاى فقهى نمى يافتند, بلكه طرح آن را كارى لغو و عبث مى شمردند. از اين روى در كتابهاى فقهى, مطالب چندانى در اين خصوص يافت نمى شود.۳ فقط برخى از فقهاى عامّه, به گونه اى گذرا و كلى آن را طرح و بر حرمت آن تاكيد كرده اند.۴ البته, در كتابهاى فقهى از (شير انسان), (آب دهان) (ناخن), (مو) و... بحثهايى دارند.
شيخ طوسى, علاّمه, محقق و... در مبحث (شير انسان), به اين جمله اكتفا كرده اند:
(بيع لبن الادميات جايز).۵
خريد و فروش شير انسان جايز است.
فقهاى عامه نيز, از اجزاى منفصله, از جمله: شير انسان, سخن گفته اند.۶ ابوحنيفه و مالك به حرمت, فتوا داده اند. شافعى و احمد حنبل, استفاده و خريد و فروش آن را جايز شمرده اند.
تاریخ : چهارشنبه ششم بهمن 1389
استفتائات مراجع در مرگ مغزى
1. امام خمينى
پس از عرض سلام با كمال احترام به عرض مى رساند:
سئوال : امروز در دنيا مسئله مرگ مغزى پذيرفته شده است و در صورتى كه در فردى با كمك معاينات و آزمايشات مخصوصى مرگ مغز مسلم شود زندگى او خاتمه يافته تلقى مى شود و ادامه موقت زندگى نباتى چنين فردى به كمك دستگاه تنفس مصنوعى و داروها ميسر است و از اعضايى نظير قلب و كبد اين افراد براى پيوند به بيماران و نجات جان آنان استفاده مى شود. لطفاً نظر مبارك را در مورد انجام چنين اعمال جراحى و برداشتن اعضاى افراد با مرگ مسلم مغزى بيان فرماييد.
جواب : بر فرض مذكور چنان چه حيات انسان ديگرى متوقف بر اين باشد, با اجازه صاحب قلب يا كبد و امثال آن جايز است.(1)
سئوال : اگر ميّتى مشكوك باشد كه مسلم است يا كافر و راهى براى حكم به اسلام او نباشد, تشريح آن جايز است يا خير؟
جواب :مانع ندارد.
سئوال : من يك شوهرى دارم كه بينايى خود را از دست داده است, آيا مى توانم يك چشم خودم را به او تقديم كنم؟ زيرا او دوست دارد در اين انقلاب بزرگ نقشى داشته باشد و در راه انقلاب كوشش نمايد.
جواب :در فرض مرقوم جايز نيست.
سئوال : آيا برداشتن چشم از افراد متوفاى مجهول الهويّه كه در كشور اسلامى در ميان سردخانه هاى بيمارستان مدتى نگه دارى مى شوند و بازماندگان و اقوام آن ها به سراغ اجساد نمى آيند و پيوند زدن (قرنيه) قسمتى از چشم آن ها با چشم بيمارانى كه نياز به اين نوع عمل جراحى دارند اشكال دارد يا خير؟
جواب :اگر كفر او احراز نشده جايز نيست.
تاریخ : چهارشنبه ششم بهمن 1389
| مقالات - حقوق اسلام(فقه) |
|
نگاهی به مسائل فقهی حقوقی پیوند اعضاء در مرگ مغزی
موضوع پیوند اعضا در مبتلایان به مرگ مغزی و مباحث فقهی حقوقی پیرامون آن از جمله مباحث جدید و حساس بوده که نیازمند تبیین صحیح می باشد.
هدف عمده پیوند اعضا، نجات جان بیماران نیازمند، از مرگ و یا رهایی آنان از درد و رنج بوده و لذا برداشتن عضو از بدن افراد زنده یا مرده بدین منظور امری کاملاً معقول می باشد.
با توجه به جدید بودن این موضوع در حوزه فقهی، نصّ صریح خاصی مبنی بر جواز (اباحه) و یا نبودن جواز برداشت عضو از جسم انسان جهت معالجه دیگری وجود ندارد و همین امر موجب شده است که فقها نسبت به مسأله پیوند اعضا از جهت تصرف در بدن زندگان و مردگان، مواضع متفاوتی اتخاذ نمایند.
در این نوشتار برای رسیدن به یک نتیجه گیری منطقی به بررسی فقهی حقوقی مسأله برداشت عضو پیوندی در بیماران مبتلا به مرگ مغزی می پردازیم.
در صورتی که بیماری دچار آسیب غیر قابل برگشت به مغز و همزمان ساقه مغز شود در اصطلاح پزشکی گفته می شود که بیمار دچار مرگ مغزی شده است. این بیمار در واقع شخصی است که به علت آسیب گسترده به مغز، هرگز قادر به ایجاد ارتباط با محیط پیرامونش نیست.یعنی نمی تواند صحبت کند، حس کند، حرکتی انجام دهد، ببیند و در نهایت به طور طبیعی نفس بکشد.
از سال 1950 میلادی، وقتی که پزشکان مغز و اعصاب متوجه غیر قابل برگشت بودن بیماران مبتلا به مرگ مغزی شدند، مباحث مهمی در عرصه حقوق و اخلاق پزشکی به وجود آمد. مهم ترین جایگاه این مباحث در توانایی استفاده از اعضای مختلف بیمار مبتلا به مرگ مغزی جهت زنده ماندن افراد نیازمند به اعضای پیوندی بود. شاید در نگاه اول این مسأله به صورت یک موضوع تخصصی در عرصه علوم پزشکی به نظر آید اما با تأمل در وسعت این حوزه می توان به ابعاد اخلاقی، فقهی، حقوقی و سیاسی آن پی برد.
در دین اسلام نجات جان انسان ها از اهمیت بالایی برخوردار بوده و دارای ثواب دنیوی و اخروی زیادی می باشد. در تعالیم اسلامی آمده است که پاداش و کیفر اعمال دنیوی انسان به روح او وارد می شود نه به جسمش؛ بنابراین آنچه از انسان مهم است، روح اوست نه جسم و کالبدش.همین استدلال باعث شده است که فقها و علمای دینی نسبت به مسأله پیوند اعضا از جهت تصرف در بدن زندگان و مردگان موضع گیری های متفاوتی داشته باشند. در این مقاله به بررسی مسائل فقهی حقوقی پیوند اعضا در بیماران مبتلا به مرگ مغزی می پردازیم.
|
تاریخ : چهارشنبه ششم بهمن 1389
بررسی فقهی حقوقی تولید، انتقال و اهدای جنین
اهدای جنین برای حل مشکل زوجین نابارور که کمترین مشکلات شرعی را در بر دارد از جمله نوآوری ها و پیشرفت های علوم پزشکی محسوب شده که به یکی از دو روش لقاح داخل رحمی و یا لقاح خارج از رحم قابل انجام می باشد. با تصویب قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور، متأثر از دیدگاه های شرع مقدس و فقهای عظام، مسأله اهدای جنین در چارچوب عملیات طبی، پزشکی و علمی انتقال جنین حل شده و به پایان رسیده و با شرایطی بلااشکال شناخته شده است.
در این نوشتار به بررسی روش های تولید، انتقال و اهدای جنین از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی می پردازیم.
ازدواج، یکی از مهم ترین اموراتی است که در ایران، اندیشه ها و مکتب های مختلف جایگاه خاصی دارد. در دین اسلام نیز به این امر توجه ویژه شده است. از مهم ترین ویژگی هایی که دین اسلام در رابطه با حمایت از ازدواج مطرح می سازد، بحث توالد و گسترش نسل بشری است که یکی از علل استحکام و تداوم روابط زناشویی محسوب می شود.لذا این جنبه از ازدواج باعث شده که دیگر جنبه ها را تحت تأثیر خود قرار داده و گاه عدم توانایی زوجین در تولید مثل سبب تلخ شدن زندگی در کام زن و شوهر شده و در برخی موارد به جدایی منتهی می گردد.
آمارها نشان می دهد 15 درصد خانواده ها مشکل ناباروری دارند.بر اساس ارزیابی سازمان بهداشت جهانی، این رقم حدود هشتاد میلیون زوج را در جهان در بر می گیرد.
در گذر زمان اندیشه های مختلفی ظهور کرده و راه حل های گوناگونی برای حل مسأله ناباروری پیشنهاد نموده و به مرحله اجرا گذاشته اند.از ازدواج مجدد مرد در جوامع سنتی مرد سالار گرفته تا نفوذ اندیشه های بشر دوستانه در بین جوامع مدرن و توجه به بحث فرزند خواندگی.
در سال های اخیر، دستاوردهای دانش پزشکی باعث شده است برای مسأله ناباروری زوجین راه حل های مختلفی را ارائه نماید.در ایران، زمینه های شرعی و مذهبی و فرهنگی موجب گردیده است که برای رفع ناباروری از روش تولید، انتقال و اهدای جنین خارج رحمی استفاده شود.زیرا در این نوع اهدا، کم ترین مشکلات شرعی وجود دارد و از نظر زمانی و هزینه مطلوب می باشد.
در قانون، تعریفی از جنین به چشم نمی خورد اما در آیین نامه اجرایی قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب 1383 تعریفی از اهدای جنین بدین صورت آمده است:
اهدای جنین عبارتست از واگذاری داوطلبانه و رایگان یک یا چند جنین از زوج های واجد شرایط مقرر در قانون به مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری برای انتقال به زوج های متقاضی دارای شرایط مندرج در قانون.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
همانگونه که دراين ماده آمده است: زوجه ازميراث در زمين محروم مي باشد.اما اگر در کتب فقهی موجود سيری گذرا داشته باشيم ، به سادگی ملاحظه می کنيم که نظريه فوق تنها يکی از ديدگاهها بوده وهمانگونه که درآينده بيان خواهيم داشت فقهاء زيادی از دير باز اين نظريه را رد نموده اند که ما به نقد وبررسی اين ديدگاهها خواهيم پرداخت.
ماپس از بيان روايات موافق و مخالف وديد گاه های فقهايي که در دو گروه موافقين و مخالفين قرار گرفته بودند , مطالب ذيل را به عنوان نتيجه بيان کرديم: اينکه زوجه از ارث در زمين بطور مطلق محروم باشد, ديدگاهی است که نمی توان به سادگی آن راپذيرفت بلکه به نظر می رسد با در نظر گرفتن مجموع أدله مناسبتر است که بگوييم:
ما در اصل بردن ميراث از سوی زوجه به اطلاق آيه عمل می کنيم وبا توجه به اينکه 17 روايت در تخصيص آيه وارد شده است, به اين اخبار توجه می کنيم. از آنجا که اين اخبار بنا به اعتراف بسياری از موافقين , صلاحيت تخصيص آيه را ندارند. بنا براين اصل ارث از زمين ثابت است.حال باتوجه به اينکه مجموع اين اخبار را نمی توان ناديده گرفت,يک بار به جمع اين 17 روايت با آيه می پردازيم وبار ديگر به جمع با آن دو روايت.اولاّ:درجمع با آيه نظريه سيد مرتضی متين است که فرمودند: ارث از قيمت زمين طريق جمع ميان آيه واين اخبار است.که نظريه سيد مورد قبول بسياری ازجمله علامه وغيره قرار گرفته است.
ثانياّ:درجمع ميان اين 17 خبر وآن دو روايت نيز به جمع مشهور توجه مي کنيم :که زوج در صورتی که دارای فرزند باشد , از زمين ارث می برد.
بنابراين:
(درصورتي که زوجه, فرزندی ازشوهر خود داشته باشد, علاوه بر قيمت منقولات, از قيمت زمين نيز براساس سهام مفروض (يک هشتم) ارث مي برد)
طرح بحث:
بسم الله الرحمان الرحيم
« اين موضوع از مشکلات فن فقه است پس خداوند ما را در تحقيق حال ياری کند» «مقدس اردبيلی»
به نام آنکه شرايع اسلام را راهی به سوی حدايق خويش قرار داد .
ارث در لغت از ماده ورث وبه معنی بقاست و وارث از صفات خداوند در قرآن کريم است(سوره حجر آيه 23 )اين واژه اصطلاحی فقهی وحقوقی است که به معنی انتقال دارايی وحقوق(ميراث) شخص در گذشته (مورث) به شخص زنده(وارث) است که با رعايت شروط وموازينی خاص انجام مي پذيرد.
آنچه که ميان فقهاء در اعصار کنونی از فتاوای مشهور محسوب مي شود،اين است که زوجه نه از عين زمين ارث مي برد ونه از قيمت آن، نويسندگان قانون مدنی نيز در هنگام تدوين, بر اين نظريه توجه نموده و در ماده 946چنين مرقوم داشتند:
زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد وليکن زوجه از اموال ذيل :1- از اموال منقوله از هر قبيل که باشد 2- از ابنيه و اشجار.(بناءها و درختان)
همانگونه که دراين ماده آمده است: زوجه ازميراث در زمين محروم مي باشد.اما اگر در کتب فقهی موجود سيری گذرا داشته باشيم ، به سادگی ملاحظه می کنيم که نظريه فوق تنها يکی از ديدگاهها بوده وهمانگونه که درآينده بيان خواهيم داشت فقهاء زيادی از دير باز اين نظريه را رد نموده اند که ما به نقد وبررسی اين ديدگاهها خواهيم پرداخت.
البته مناسب است اين نکته را متذکر شوم از آنجا که بقول سيدمرتضی اين مسأله از متفردات اماميه می باشد واهل سنت بر اساس اطلاق آيه(ولهن الثمن مما ترکتم ان لم يکن لکم ولد)(قرآن کريم, سوره نساء,آيه 11 )به زوجه يک هشتم کل اموال زوج را پرداخت نموده وهيچگونه تخصيص يا تقييدی را به اين آيه متوجه نمی کنند.
وبر اين اساس ما مشاهده می کنيم که اهل سنت راجع به اين موضوع اصلا بحث نکرده ومانيز از آنها چيزی نيافتيم.ما قبل از ورود به بحث اصلی , به اختصار از ميراث زن در تاريخ نکاتی را بيان ميکنيم.
1- ميراث زن در تاريخ
در ايران باستان دو عنوان برای زنان مطرح بوده است: زن ممتاز وچاکر زن , زنان ممتاز
وپسرانش به يک ميزان ارث مي بردند ولی چاکر زن وفرزندانش حق ارث نداشتند.
در يونان باستان ميراث خانواده به بزرگترين پسر مي رسيد وديگران عموما از ارث محروم بوده اند. روميها خانواده راواحدی مستقل مي دانستندو سرپرست خانواده مالک مطلق اموال بودوهنگامی که پدر ميمرد يکی از پسران يا برادران او که مي توانست خانواده را سرپرستی کند , تمام اموال را تحت اختيار خود قرار مي داد. (جمعی از محققين .دايره المعارف بزرگ اسلامی .1379ج7 ص 450 )
درشريعت يهود اصل کلی مبتنی بر محروميت زنان به ويژه زوجه از ارث است و در تورات آمده است :
تا وقتی که فرزند پسر وجود داشته باشد , دختر ارث نمي برد و چنانکه برای متوفی پسری نباشد, ارث او به دخترانش می رسد.( تورات سفر اعداد8:27-به نقل از دايره المعارف بزرگ اسلامي ج7 ص 450)
در ميان عرب پيش از اسلام سه گونه نسبت موجب ارث بود :1- قرابت نسبی 2- فرزند خواندگی 3- ولاء.
وهر قرابتی نيز موجب ارث نمی شد بلکه مرد بودن , بلوغ, قدرت دفاع, وحمل سلاح ازشروط آن بود.
با ظهور شريعت اسلام ونزول قرآن ,شيوه محروم کردن زنان از ارث , مانند بسياری ازآداب جاهلی باطل شناخته شد و ضمن تثبيت ارث برای زنان قاعده دوبرابر بودن سهم مردان نسبت به زنان مطرح گرديد.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
پرسش:در اسلام زن و مرد برابرند وزن هم از جایگاه شایسته ای برخوردار است اما چرا
الف) دیه مرد مسلمان با زن مسلمان یکی نیست؟
ب) شهادت زن مسلمان با مرد مسلمان برابر نیست؟
ج) چرا سهم ارث پسر دوبرابر سهم ارث دختر است؟
پاسخ:
ابتدا پاسخی در مورد تفاوت حقوقی برخی از احکام زنان مانند ارث و دیه و شهادت بیان میشود و در پاسخ دوم به این نکته میپردازیم که آیا این احکام جاودانه است یا خیر؟
در مجموع و با نگرشى كلّى مىتوان گفت كه تبعیضی بین زن و مرد در حقوق نیست، امّا با توجه به خصوصیات و وظایفى كه بر عهده مرد و زن نهاده شده، تفاوتهایى در حقوق بین زن و مرد احساس مىشود.
این تفاوتها به لحاظ خلقتى كه زن و مرد دارند، تنظیم شده و تشریع احكام مطابق با تكوین و آفرینش آن دو است. تفاوت غیر از تبعیض است. تفاوتها بر اساس ویژگىها و استعدادها تنظیم مىشود و تبعیض بى عدالتى است ، اما تفاوت در ویژگىها بر اساس حكمت تنظیم شده تا هر یك وظایف خاصى را بر عهده گرفته و مكمل یكدیگر باشند.
بنابر این بر اساس حكمت الهى بین زن و مرد تناسب وجود دارد و تفاوتها به خاطر ایجاد تناسب بین آن دو است، مثلاً اگر همه انسانها مرد بودند و زنان نیز از لحاظ جسمى و روحى و روانى مانند مردها بودند، مكمّل یكدیگر نبودند، بنابر این طراحی تفاوتهاى میان زن و مرد رعایت اصل تناسب است، نه نقص و كمال. قانون خلقت خواسته است با این تفاوتها تناسب بیشترى میان زن و مرد كه براى زندگى مشترك ساخته شدهاند به وجود آورد.(1)
زن بعنوان زن و مرد بعنوان مرد موجودى كاملند. هیچ كدام در خلقت خود ناقص نیستند. با این دیدگاه مرد و زن هر دو مساویند و تفاوت بین آن دو در مقام مقایسه است. وقتى مىخواهیم زن و مرد را با هم مقایسه كنیم، تفاوت بین آن دو وجود دارد.
این تفاوت لازم و ضرورى است. اگر تفاوتها نبود، در آفرینش هر دو نقص وجود داشت.
اسلام میان زن و مرد، برابرى ارزش هاى انسانى را بنیان نهاده، ولى از لحاظ وظایف اختصاصی، اسلام براى زن نقش خاصى را قایل است كه با سرشت و طبیعت او سازگار است.
این تكالیف است كه زن و مرد به سبب آن از هم جدا شدهاند و به معناى تساوى و توازن حقوق و تكالیف زن و مرد است، ولى مشابهت نیست، یعنی هنگامی که حقوق متناسب با مسئولیتها و وظایف و کارکردها تقسیم شود، تساوی است، اما اگر بدون در نظر گرفتن شرایط و مسئولیتها تقسیم گردد، مشابهت هست، اما عادلانه و مساوی نیست.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
مقدمه :
مساله" برابری یا نابرابری دیه زن و مرد مسلمان" یکی از مسایل بحث برانگیزی است که امروزه درجوامع بشری مورد توجه قرار گرفته است . بر اساس فتوای مشهور فقهاء دیه زن نصف دیه مرد است ودیه غیرمسلمان را نیز کمتر از دیه مسلمان می دانند . (گرچه در مقدار آن میان فقهای شیعه و اهل سنت اختلاف است) ودر جراحات بر این باورند که زن و مرد تا یک سوم دیه برابرند و بیش از آن دیه زن نصف می شود .
قانون مجازات اسلامی ایران نیز براساس فقه امامیه نظریه فوق را تایید می نماید . (ماده 300 قانون.مجازات.اسلامي )
معني لغوي و اصطلاحي ديه :
ديه مفرد ديات است ، ديه از ريشهء « ودي» به معناي راندن و رد كردن است ، ديه مصدر است و در اصل « ودي» بوده كه واو آنرا حذف كرده ودرعوض « ه» به آخرآن افزوده اند. درمباني تكمله المنهاج آمده است : ديه مالي است كه درصورت وقوع جنايت برنفس و يا اعضاي بدن ويا ايراد جرح بايد ادا شود . آقاي دكترگرجي دركتاب ارزشمند ديات خود ( كه طرح پژوهشي اجراشده بوسيله او و همكارانش بوده است ) مي نويسد ديه مالي است كه پرداخت آن به سبب قتل و يا جنايت بر نفس ويا عضو برعهدهء جاني و يا قائم مقام اومي باشد و بايد آنرا به مجني عليه وياولي او ادا كند .
ماده ۱۵ قانون مجازات اسلامي درتعريف ديه مي گويد : ديه مالي است كه از طرف شارع براي جنايت تعيين شده است . ماده ۲۹۴ همين قانون درتكميل اين تعريف گفته است : ديه مالي است كـه بـه سبب جنايت بر نفس يا عضو به مجني عليه يا به ولي يا اولياي دم داده مي شود .
در ذيل به بخشي ازنظرات مقام معظم رهبري پيرامون ديه مي پردازيم :
"اسلام هيچ فرقي بين زن و مرد نمي بيند.جنسيت زن و مرد،كوچكترين تأثيري ندارد،... نه در جوهر انسانيت آنها تفاوت و اختلافي وجود دارد، نه در حقوق اساسي آنها هيچ گونه اختلاف و تفاوتي هست ،او هم آزاد است ،اين هم آزاد است، او هم حق انتخاب دارد،اين هم حق انتخاب دارد،او هم تكليف دارد،اين هم تكليف دارد،او هم مي تواند درجات عالي انساني را طي كند،اين هم مي تواند طي كند، او هم حق فرا گرفتن علم را دارد، اين هم حق فراگرفتن علم را دارد، تكاليف الهي كه فرصت هاي عروج انسانند و به وسيله اين تكاليف است كه انسان مي تواند عروج پيدا كند، هم بر او، هم براين واجب است، همه اين ها بدون هيچ گونه تفاوتي، در مقابل زن و مرد يكسان گشوده است، لذا شما ملاحظه مي كنيد كه قرآن در موارد زياد، زن و مرد را با هم مي آورد :
( ان المسلمين والمسلمات والمؤمنين والمؤمنات والقانتين والقانتات والصادقين والصادقات والصابرين والصابرات والخاشعين والخاشعات والمتصدقين والمتصدقات والصائمين والصائمات والمحافظين فروجهم والحافظات والذاكرين الله كثيراً والذاكرات اعدالله لهم مغفره و اجرا عظيماٌ )
همانا خداوند براي مردان و زنان مسلمان ،مردان و زنان مؤمن، مردان و زنان مطيع امر الهي، مردان و زنان راستگو، مردان و زنان شكيبا، مردان و زنان متواضع، مردان و زنان انفاقگر، مردان و زنان روزه دار، مردان و زنان مسلط بر اميال جنسي و مردان و زناني كه پيوسته مشغول به اذكار الهي هستند، براي همه ي اينها آمرزش و پاداشي والا و ارزشمند آماده فرموده است .
اينجا مردها نمي توانند بگويند كه ما اين امتياز يا اين ترجيح را داريم، يا زن بگويد كه چرا به مرد اين ترجيح داده شده است،نخير. در همه اينها زن و مرد يكسان مورد ملاحظه ي الهي قرار ميگيرند
يا حتي در مواردي شما مي بيند خداي متعال براي اين كه نمادي در مقابل چشم بشر قرار بدهد، يك زن را انتخاب مي كند، اين معنا دارد. در مقابل آن مردم جاهلي كه خيال مي كردند بين زن و مرد فرقي هست، قرآن مي گويد : ( و ضرب الله مثلا للذين امنوا امراه فرعون ) زن فرعون را به عنوان نمونه مؤمنان مثال مي زند .
مي توانست حضرت موسي را مثال بزند، اما زن فرعون را مثال مي زند ( اذا قالت رب ابن لي عندك بيتا في الجنه ) هنگامي كه گفت : پروردگارا نزد خود در بهشت خانه اي بنا كن . در طرف بدي هم همين طور است : ( و ضرب الله مثلا للذين كفروا امراه لوط ) زن نوح و زن لوط را به عنوان نمونه هاي بدي مثال مي زند ، يعني در ميدان هاي انساني و تكامل و تعالي از طرف عروج و سقوط از طرف تكاليف و حقوق هيچ تفاوتي بين زن و مرد نيست اينها دو موجود انساني هستند .
منظر دوم نگاه به دو جنس از ديدگاه واقعيت هاي دو جنس است. براي اين دو جنس واقعيت هايي وجود دارد، مثلا شير دادن به بچه يك تكليف بر دوش زن است، يا فرض بفرماييد حضانت كودك يك تكليف و يك حق است، هم تكليف است هم به يك معنا حق است- كه مربوط به زن است . يا مثلا نان آوري خانواده يك تكليف بر دوش مرد است،زن اگر همه ثروت دنيا را هم داشته باشد، وظيفه ندارد كه مخارج خانه و هزينه هاي زندگي را از جيب خودش بدهد، مرد بايد اين كار را بكند.
اين ها ناشي از واقعيت هاي دو جنس است، يعني خداي متعال اين دو جنس را براي مصالحشان، براي بقاي نسل براي آباداني اين عالم، براي اداره صحيح عالم طبيعت به دو گونه مختلف جسماني و احساسي آفريده است .يكي از چيزهايي كه عامل تفاوت زن و مرد است، مسئله ي مال و اقتصاد است كه در جاهايي اين تاثير مي گذارد اما در مسئله قصاص دو چيز وجود دارد :اول جان در مقابل جان است.
در اين جا بين اين دو جنس هيچ تفاوتي وجود ندارد زن مرد را بكشد بايد قصاص بشوند، هرگز گفته نمي شود كه اگر مرد زن را كشت، حكمش چنين است، اگر زن مرد را كشت حكمش چنان است، نخير هر دو حكمشان قصاص است و بايد قصاص بشوند، يعني از ديدگاه اهميت نفس ( من قتل نفسا...فكانما قتل الناس جميعا ) كسي كه فردي را به قتل برساند، پس مانند آن است كه همه مردم را كشته است.
هيچ فرقي بين زن و مرد نيست. ( اما از جنبه مالي بين زن و مرد اختلاف وجود دارد، چون براي مرد يك امتياز مالي قرار داده شده است، اين امتياز مالي كه براي مرد قرار داده شده، در مقابل تكليف مالي اي است كه بر دوش مرد وجود دارد، نه در امر خانواده بلكه چون توليد مال و ثروت عمدتاً به وسيله مرد انجام مي گيرد، اين ربطي به ارزش انساني ندارد. آدم ها متناسب با كار انتخاب مي شوند. مرد براي ورود در ميدان هاي اقتصادي و مالي است، نه اين كه زن حق ندارد، چرا ولي زن گرفتاري دارد، زن زايمان دارد، شير دادن دارد، ظرافت جسماني دارد، ظرافت احساسي دارد، اين ها در ناحيه ي مالي و اقتصادي و فعاليتهاي مربوط به اين ها، براي زن محدوديت هايي را ايجاد مي كند، اما مرد اين محدوديت ها را ندارد، اصلاً براي اين است كه بار مسائل اقتصادي را بر دوش بكشد.
بنابراين در امر ديه، بين ديه مرد و زن تفاوت وجود دارد، اما نه به خاطر اين كه قيمت مرد بيشتر از زن است، نه، قصاص در مورد همه هست – نفس در مقابل نفس – اما چون در ميدان مسائل مالي، مرد عمدتاً فعال و منشا مال و ثروت توليد است، ديه او با زن متفاوت است.البته همه اينها مبني بر غلبه است، والا ممكن است زني هم خلاف اين قاعده پيدا بشود. در زمان ما و درگذشته هم بوده، اما اين ها موارد غالبي نيست. احكام عمومي بر اساس موارد نادر وضع نميشود بر اساس غلبه و موارد غالب وضع مي شود. بنابراين از لحاظ جنبه انساني قضيه- كه ارزش نفس است- زن و مرد يكسانند، اما از جهت مالي و مادي- كه به نقش عمومي مرد در زمينه توليد ثروت مربوط مي شود- اين ها با هم متفاوتند ."
*************************************************
باتوجه به موارد فوق مي توان گفت بطور كلي اسلام نسبت به زن و مرد و همه خلايق يك ديد واقع بينانه و متكي بر فطرت و طبيعت و نيازهاي حقيقي دارد و از آيات قرآن استفاده مي شود كه سخنان و احكام خداوند حق و عادلانه است و نسبت به بندگان در تكوين و تشريع ظلم نكرده است : ( و ما ربك بظلام للعبيد ) و پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمي كند .
اساسا مقررات قصاص و ديه زن و مرد در نظام حقوق اسلامي با ديگر مقررات موجود در اين نظام ارتباط نزديك دارد و مانند تكه هاي يك پازل يكديگر را كامل مي كنند و تغيير برخي از اين مقررات موجب ناهماهنگي در اين نظام حقوقي مي شود. زيرا در نظام حقوقي اسلام مسؤليت اقتصادي خانواده به عهده مرد است و مشروط نمودن قصاص در برابر زن به پرداخت نصف ديه مرد يا تعيين ديه زن به ميزان نصف ديه مرد در ارتباط كامل با اين مسئله است .
از اين رو تاثير زمان و مكان در اين حكم و تغيير آن ، مستلزم تغيير و تحول در ساير حقوق و وظايف زن و مرد است ، از جمله اين كه زن نيز بسان مرد موظف به كار كردن براي تامين هزينه زندگي مشترك باشد ، زن در هنگام ازدواج مهريه نگيرد و ... اين تغيير و تحول را اكثريت قريب به اتفاق زنان مسلمان نمي پسندند و شارع مقدس نيز آن را نمي پذيرد. زيرا تكاليف سنگيني بر زن تحميل ميشود و اين با ديدگاه اسلام نسبت به خانواده و جامعه ناسازگار است. اسلام منع نمي كند كه اگر زني توان و تمايل داشت در فعاليت اقتصادي،اجتماعي و فرهنگي شركت كند، يا در تامين هزينه زندگي مشترك به همسرش ياري رساند، ليكن اين بر او واجب نمي نمايد تا مبادا به نظام خانوادگي و اجتماعي خللي وارد شود . بر اين بنياد حكم قصاص و ديه زن و مرد در اثر تغيير ديدگاه ها ، حضور پررنگ زنان در عرصه هاي مختلف اجتماعي و مشاركت داوطلبانه آنان در تامين هزينه زندگي مشترك تغيير نمي پذيرد .
نويسنده: مهتاب نواب نيكو
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
الف) سیر قانون گذاری در زمینه کپي رايت در ايران
اولين رويکرد قانوني در مورد مالکيت ادبي و هنري در ايران را بايد در مواد 245 تا 248 قانون جزا مصوب 1310 جستجو نمود. اين مواد ترجمه مواد 425 الي 429 قانون جزاي فرانسه است. اين مواد در خصوص جرايم چاپ بدون مجوز تاليف يا تصنيف ديگر افراد، استفاده بدون ذکر ماخذ آثار ادبي و هنري ديگران در اثر ديگر و چاپ تاليف يا تصنيف ديگري با نامي غير از نام صاحب اثر سخن مي گويند.
علاوه بر مقررات مطرح شده در مواد 245 تا 248، در زمان رضا شاه چندين عهد نامه دو جانبه با کشورهاي آلمان، اسپانيا و ايتاليا به امضاء رسيد. در عهد نامه ايران و آلمان قيد شده بود که اتباع دو کشور در صورت تصويب قانون حق مولف از مزاياي آن برخوردار و داراي حقوق مساوي خواهند بود.2 به دنبال این مواد و گسترش ارتباطات فرهنگی و لزوم حمایت از كپي رايت، درسال 1334 طرحی در نه ماده و دو تبصره به وسیله 22 تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. اما این طرح به دلایلی پس از طرح در جلسه علنی به کمیسیون فرهنگ ارجاع داده و در همان کمیسیون مختومه شد.
دو سال بعد، یعنی درسال 1336 دولت لایحه ای قانونی موسوم به « تألیف و ترجمه » مشتمل بر 16 ماده و سه تبصره به مجلس سنا تسلیم کرد که این بار نیز به نتیجه ای نرسید. به همین صورت لایحه ی قانونی حفظ حقوق مولف اواخر بهمن سال 1338 و طرح مالکیت ادبی و هنری سال 1342 نیز به سرنوشت نمونه های قبلی دچار شدند.
در پی همین تلاش ها، در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر وقت لايحه « حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » را تهيه و در آبان ماه سال 1347 تقديم مجلس نمود. اين لايحه مشتمل بر 33 ماده و سه تبصره بود که به پيشنهاد احمد شاملو اين نام براي آن پيشنهاد شد. در تهيه آن از قانون 82 ماده اي سال 1957 فرانسه و قانون نمونه يونسکو و سازمان جهاني مالکيت فکري استفاده شده بود. اين قانون به عنوان نخستين قانون مستقل راجع به پديدآورندگان در 11 دي ماه سال 1348 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد و آيين نامه اجرايي آن در چهارم دي ماه 1350 مورد تصويب هيات وزيران قرار گرفت.
در سال 1351 به دنبال قانون فوق الذکر و در جهت پاسخ به اعتراض برخی گروه های ذی نفع به ویژه مترجمان، « لایحه ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » مشتمل بر 12 ماده به مجلس ارائه و در سال 1352 به تصویب رسیده و قانون سال 1348 را تکمیل نمود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، موضوع تا سالها مسکوت باقي ماند. چراكه طبق نظر امام خمینی (ره) رعایت حق مؤلف و حق چاپ الزام آور شمرده نشده است.3 از سوی دیگر، حضرت امام در سال 1360 در پیام خود به شورای عالی قضایی خواسته بودند جلوی قوانین خلاف شرع گرفته شود. مجموعة این اوضاع و احوال موجب شد تا برخی از دادرسان دچار نوعی سرگردانی و بلاتکلیفی شده و به جای آن که بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی ابتدائاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابند4، مستقیماً به فتوای معظم له استناد میکردند.5
این تردید در مورد استناد به فتوای حضرت امام ( ره ) یا قانون همچنان ادامه داشت. بعضی از قضات به فتوای حضرت امام ( ره ) و بعضی دیگر به قانون عمل می نمودند. تا این که در سال 1371 وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی وقت، دکتر لاریجانی، در نامه ای خطاب به ریس قوه قضائیه با اظهار قوانین و مقررات مصوبي كه حقوق ناشرین و مولفان و مترجمان را محترم شمرده است، و اشاره به اين مطلب كه برخی از محاکم بدون توجه به این قوانین با متخلفین برخورد نمی نمایند، خواستار دستور لازم در جهت رعایت حقوق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم های سینمایی و آثار سمعی و بصری شد. آیت الله یزدی رئیس قوه قضاییه در پاسخ « قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » مصوب 1348 و نیز « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » و هر قانونی که چنین حقی را حمایت نماید لازم الرعایه اعلام كردند.6
چند سال بعد، بار ديگر موضوع حمايت از كپي رايت و پيوستن به اسناد بين المللي توسط وزير ارشاد وقت7 مطرح شد. در اين رابطه از محضر رهبر معظم انقلاب كسب تكليف شد. معظم له در پاسخ مرقوم فرمودند:
« حق تاليف درباره مولفين و مصنفين داخل کشور، امري منطقي است، ليکن انعقاد قرارداد مقابل اين حق با کشورهاي ديگر را در حال حاضر مفيد و به مصلحت نمي دانم، بلکه به ضرر و بر خلاف مصلحت مي دانم»8
در رويكردي جديد در خصوص حمايت از كپي رايت، درمصوبه هيات وزيران در تاريخ 6/6/1373 مقرر گرديد كه يک ماده به فصل پنجم لايحه مجازات اسلامي9 به شرح ذيل الحاق شود:
« هر گونه دخل و تصرف غير مجاز از طريق ورود و خروج، ضبط و ذخيره، پردازش و انتقال داده ها و نرم افزارهاي کامپيوتري و ايجاد يا وارد کردن انواع ويروسهاي کامپيوتري و امثال آن جرم محسوب شده و مرتکب علاوه بر جبران خسارت وارده به مجازات حبس از سه ماه تا يکسال يا جزاي نقدي از يکصد هزار تا ده ميليون ريال محکوم خواهد شد.»10
اما اين ماده الحاقي پيشنهادي در قانون تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده مصوب 1375 به وسيله مجلس شوراي اسلامي از مرحله تصويب نگذشت.
در ادامه اين روند از قانون گذاري در جهت حمايت از کپي رايت، قانون گذار پس از انقلاب موضوع را به اجمال و سکوت برگزار کرد. ناگهان در دهه 70 نياز به حمايت از آثار نرم افزارهاي کامپيوتري11 با توجه به هجوم گسترده اين محصولات به بازار به شدت احساس شد. احساس نياز به حمايت چندان بود كه مي توانست منجر به دخالت خود سرانه متضررين از اين گونه تجاوزات را به نحو شخصي ايجاد نمايد. به دنبال اين اوضاع قانون گذار چه دير هنگام به چاره انديشي و قانون گذاري عجولانه اي پرداخت که در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي متبلور گرديد.
در دی ماه 1379 « قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای » مشتمل بر 17 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. با تصویب این قانون ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای نقض حقوق پدید آورندگان آثار رايانه اي مقرر گردید.
پس از آن در سال 1382 « قانون تجارت الكترونيك » به تصويب رسيد كه به جرم انگاري مبادلات الكترونيكي و اقدامات نقض كننده حقوق آثار هنري و ادبي در بستر دنياي الكترونيك پرداخت. مفاد اين قانون سعي كرد به تكميل خلاء هاي موجود در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي بپردازد.
با توجه به گستردگي موضوعات و مسائل مربوط به آفرينش هاي فكري و تنوع و تعدد مشكلات موجود و نيز تحول و تكامل كنوني گونه هاي جديد آثار ادبي و هنري، قوانين موجز و مختصر كه بعضاً داراي كاستي ها و نارسايي هايي هم مي باشند، پاسخگوي نيازهاي امروز نيست. ضمن آنكه در اين رابطه از رويه قضايي غني و قابل اتكايي نيز برخوردار نيستيم. لذا نياز به قانون جامع و كامل كه در برگيرنده موارد پيش بيني نشده در اين قوانين را دارا باشد و از سويي با مفاد كنوانسيون هاي بين المللي و تجربه هاي ديگر كشورها در خصوص حمايت از كپي رايت هماهنگ باشد، احساس شد.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
در خصوص مبناي عدم نفوذ معاملات فضولي ، در تاريخ حقوق مباحث زيادي مطرح شده . دليل ضرورت اين مباحث اين است كه در اخبار اين باب ، معاملات فضول ، پس از لحوق اجازه مالك ، واجد آثار حقوقي است. و اين در حالي است كه در عقود سالم ، همواره ، مالكان عوضين ، مباشر ايجاب يا قبول هستند و به تبع آن ، قاعدتاً ، هيچ كس نباید بتواند به مال ديگري معامله كند مگر در صورت داشتن رابطه وكالت يا ولايت با مالك عوضين . و فضول ، واجد هيچ يك از اين روابط نيست . پس حقوقدانان ، از سويي با مناط معاملات سالم ( مباشرت مالك در صيغه ) مواجه بودهاند و از سوي ديگر با اخباري كه دال بر نافذ دانستن معاملات فضول از زمان عقد با لحوق اجازه مالك ، به آن مطرح شده (که به معنای ایجاد شدن عقد با عمل فضول است )، و جمع اين دو مطلب ، ايشان را بر آن داشته كه نظرياتي در اين باب ارائه دارند . دو نظريه مشهور و قديمي در اين خصوص وجود دارد با عنوان نظريه كشف و نظريه نقل :
رکن و شرط : حقوقدانان ، معتقدند هر معامله كه ماهيتي حقوقي است ، چون ديگر ماهيات از اركان ( ذاتيات ) تشكيل شده. در تعريف ركن گفته اند : ركن هر چيزي آن است كه جزء ماهيت اوست.(1) اما شرط، وارد در ماهيت موجود اعتباري نيست . شرط در اين مفهوم ، در برابر اجزا و اسباب قرار گرفته . چرا كه با اين كه حقوقدانان، عقود را اسباب بروز آثارشان دانستهاند،(2) متوجه شدهاند در مواردي، بروز آثار عمل حقوقي ، منوط به امري ديگر نيز هست. ( در عقود عيني ، اقباض- در شركت عقدي مدني ، مزج - در عقد مكره ، اجازه - در وصيت تمليكي ، قبول موصي له و در معاملات فضولي ، اجازه مالك ) اما آن امر ، از اركان ( ذاتيات ) عمل حقوقي نيست . لذا آن را ، شرط صحت يا شرط ترتب آثار بر آن ماهيت دانستهاند. پس شكل گيري ( ايجاد ) ماهيت عمل حقوقي ، تنها منوط به تحقق اركان آن است . اما كمال آن ، تا رسيدن به مرحلـه اثر گذاري منوط به تحقق شرط ( به اين معنا ) است.
بر اساس نظريه كشف، در رکن بودن مباشرتمالك در انعقاد معامله، ترديد شده است. لذا به ياري اطلاق اوفو بالعقود (يا اصل عدم اشتراط) آن را طرد نموده ، عقود انجام شده توسط فضول را صحيح ، اما ترتب آثار را بر عقد موجود، منوط به لحوق اجازه ، به عقد ، دانستهاند.(3) لذا در اين نظر اجازه شرط متاخر انتقالي است كه در اثر عقد واقع مي شود.(4) و به همين دليل با حصول شرط از تاريخ عقد ، آثار معامله ظهور ميكند ( توجه شود در اين نظريه ، اجازه واجد قصد انشاء نيست بل كه يك رضاي ساده است چرا که قصد انشاء در زمان عقد ، ایجاد شده . به همین دلیل عقد محقق شده است ).
1- دكتر جعفري لنگرودي-فلسفه حقوق مدني - جلد1- ش 15
2- دكتر جعفري لنگرودي-فلسفه حقوق مدني - جلد1- ش 366
3- شیخ محمد حسن نجفی -جواهر-ج 4- ص 54/19
4- دكتر ناصر كاتوزيان - قواعد عمومي قراردادها جلد2، شماره 364
اين ، در حالي است كه ايرادات ذيل بر اين نظريه وارد است (5) :
1- شرط و سبب،در مقام تنقيح موضوع عقد است و حال آنكه شيوه شارع، بيان احكام استنه موضوعات(ماهيات عقود) و بخصوص نه از طريقوام كردن اصطلاحات فلسفهيونان (مثل شرط) .
2- تاثير شرط در سببي كه در تاريخ مقدم بر آن شرط پديد آمده است ( عقد فضولی ) ، بر خلاف ضوابط عقلي و فلسفي است ، زيرا شرط ، در گذشته اثر نمي كند و اثر مشروط ، از زمان تحقق شرط محقق مي شود .
3- جمع شرط و كشف ( در اصطلاح شرط كشفي ) بي معني است . زيرا شرط فلسفي ، شرط وجود ماهيت است كه امري است ثبوتي و حال آن كه كشف مجهول ، امري است اثباتي و ظاهري و مربوط به صحنه علم و جهل آدمي و جمع دو امر ثبوتي و اثباتي در اجازه ، جمع اضداد است. ( زيرا اثبات متباین با ثبوت است نه همراه و جزء آن ). از دیگر سو كشف مربوط بهمجهول استو هر مجهولرا جاهلياست. در مورد اجازهعقد فضولي مجهولكدام است و جاهلكيست ؟
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
با توجه به اين كه در كشور ما در باره شرط عدم مسؤو ليت و حقوق مصرف كننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهميت مضاعفي مي يابد. با توجه به اين كه تحقيقات انجام شده عليرغم زحمات بسيار نويسندگان آنها تمامي سؤالات را پاسخ نمي دهد .نويسنده تلاش نموده است با توجه بيشتر به متون فقهي در تكميل ااين تحقيقات، گامي هر چند كوچك برداشته شود.
از جمله سؤالاتي كه در اين باره قابل طرح است، عبارت است از:
1. آيا شرط عدم مسؤليت, مصداق اسقاط ما لم يجب و در نتيجه باطل نيست؟
2 . آيا شرط عدم مسئوليت, نسبت به مسئوليت قهري نيز قابل قبول است ؟
3 . در صورتي كه فروشنده با سوء نيت عيب را مخفي نموده و شرط عدم مسئوليت نمايد و يا متعهد مرتكب تقصير عمد و در حكم عمد گردد تيز شرط عدم مسئوليت نافذ است ؟
4. تاثير بطلان شرط عدم مسئوليت, بر قرارداد چيست ؟
در اين مقاله ادله فقهي و حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت را بر شمرده ايم و سپس از قانون و رويه قضايي به عنوان ابزارهاي مقابله با درج بی رويه شرط عدم مسؤوليت ياد کرده ايم .در ادامه, قصد مشروط عليه و معقول بودن و ساير شروط نفوذ شرط عدم مسئوليت نيز احصاء شده اند و در پايان آثار شرط و نيز اثر بطلان شرط بر عقد بررسي گرديده است .
گفتار اول : مفهوم و ماهيت شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت، شرطي است كه به موجب آن مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب ميگردد
1 . شرط عدم مسئوليت و مفاهيم مشابه
براي تمييز و شناخت دقيق تر شرط عدم مسئوليت به بيان تفاوتهاي آن با ساير مفاهيم مشابه ميپردازيم:
الف - شرط عدم مسئوليت و وجه التزام
يكي از روش هاي تعيين ميزان مسئوليت، وجه التزام است كه بر اساس آن طرفين به طور قاطع ميزان خسارت خسارت را معين ميكنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئوليت بايد گفت كه: وجه التزام ميزان خسارت را به طور مقطوع تعيين مينمايد؛ ولي شرط محدود كننده و معافيت از مسئوليت، حداكثر ميزان خسارت يا عدم لزوم جبران خسارت را معين مينمايد.
مشابهت بين اين دو زماني آشكار ميشود كه طرفين براي تخلف از قرارداد، مبلغي قيد نمايند ولي مشخص نكنند كه آيا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است يا اين كه حداكثر ميزان مسئوليت را تعيين كرده اند. در اين وضعيت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه بايد معلوم نمايد كه قصد طرفين وجه التزام بوده است يا اين كه ميخواسته اند مسئوليت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمايند.
ب - شرط عدم مسئوليت وشرط كاهش تعهد مديون:
برخي نويسندگان تفاوتي بين شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئوليت ننهاده اند
تفاوتهاي بين اين دو را ميتوان چنين خلاصه كرد:
1-در اعتبار شرط كاهش تعهد ترديد كمتري وجود دارد، ولي اعتبار شرط كاهش و عدم مسئوليت محل گفت وگو است.
2-محدوديتها و موانع شرط عدم مسئوليت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نيز ادامه دارد و عدم ارتكاب تقصير سنگين شرط است ولي در مورد شرط عدم تعهد محدوديت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع ديگري ندارد.
ج - شرط عدم مسئوليت و بيمه مسئوليت
در بيمه مسئوليت، مسئوليت فاعل زيان برخلاف شرط عدم مسئوليت زائل نميگردد. به عبارت ديگر در بيمه مسئوليت متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران ميشود در واقع تاكيد برمسئوليت مديون است و متضرر را حمايت ميكند ولي شرط عدم مسئوليت موجب حرمان زيان ديده و معافيت مسئول و مرتكب ميباشد.
ه - شرط محدودكننده مسئوليت ومحدوديت مسئوليت به وسيله قانون
در برخي موارد قانون، مسئوليت شخص مسئول را محدود و معين ميكند. در اين موارد بدون اين كه طرفين قرارداد، توافق نمايند، ميزان مسئوليت به وسيله قانون محدود ميگردد. به عنوان مثال در بند 5 از ماده 55 قانون دريايي ايران آمده است: متصدي باربري يا كشتي هيچ كدام در مورد فقدان و يا خسارت وارده بر كالا مسئوليتي زائد بر 20 ميليون ريال براي هر بسته كالا و يا واحد آن نخواهد داشت، مگر اين كه نوع و ارزش اين گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار اظهار گرديده و در بارنامه دريايي نيز قيد شده باشد.
و - اذن و عدم مسئوليت
بايد توجه داشت اذن في نفسه موجب سقوط ضمان نيست؛ مگر به قرينه يا تصريح ضمان نفي شده باشد ولي هرگونه شرط عدم مسئوليت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بين اين دو عموم وخصوص من وجه است ؛ يعني شرط عدم مسئوليت مستلزم وجود اذن است ولي وجود اذن دلالت بر عدم مسئوليت ندارد.
ز- تبري، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفيد معني معاف شدن است. فرق اصلي تبري و ابراء در آن است كه در ابراء ، طلبكار داوطلبانه و پس از ايجاد دين آن را اسقاط مي كند ولي در تبري ، متعاملين با يكديگر بر سر عدم مسئوليت توافق مي كنند.
2 .انواع شروط معافيت از مسئوليت و محدودكننده آن
معافيت از مسئوليت را به انحاء مختلف ميتوان در قرار داد درج نمود گاهي با توسعه يا تضييق قوه قاهره و گاهي نيز نوع مسوليت يا ميزان و مبلغ آن تعيين و تحديد ميگردد و همچنين شرط كاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسوليت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نيز در زمره آنهاست .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
چكيده : اصل آزادي قرارداد به عنوان بخشي از اصل حاكميت اراده يكي از مباحث مهم و و مبنايي حقوق قراردادها به شمار مي رود و ماده 10 قانون مدني يكي از نتايج اصل مزبور ميباشد همچنين قاعده العقود تابعه للقصود در مفهوم خود دلالت دارد بر اينكه عقد از لحاظ ترتيب آثار و احكام قانوني و نيز تشخيص نوع و ماهيت توافق ، مبتني بر قصد طرفين قرارداد بوده و بنابر نظر غالب ، منظور از قصد در اين معني ، قصد و اراده باطني است با اين وجود در بيان مفاهيم ياد شده نه تنها اتفاق نظر وجود ندارد بلكه در پاره اي از آثار حقوقي تمايزي ميان اصل و قاعده مورد بحث در نظر گرفته نشده است در مقاله حاضر تلاش گرديده تا اصل و قاعده مزبور وكاربرد هريك از آن دو مورد شناسايي واقع و از هم تميز داده شود از آنجايي كه در امر تفسير قراردادها هر دو عنوان ياد شده مورد استناد محاكم است لذا تاثير تحليل حاضر در مرحله كاربرد (رويه قضايي) غير قابل انكار است.
مقدمه
يكي از اصول مهم حقوق قراردادها اصل آزادي قرارداد است كه به موجب آن اشخاص در انعقاد قرارداد مختار تلقي مي شوند و قراردادهاي منعقده ميان طرفين معتبر و نافذ و مرتب آثار حقوقي است . اين اصل در حقوق تمامي كشورها مورد تائيد واقع شده ليكن استثنائات وارد بر اصل در همه قانونگذاري ها يكسان نمي باشد.
اصل آزادي اراده نيز قلمرو وسيعتري در مقايسه با اصل آزادي قرارداد داشته و تمامي اعمال و افعال انسانها را (اعم از حقوقي و غير حقوقي ) در بر مي گيرد.
قاعده العقود تابعه للقصود نيز كه يكي از قواعد مسلم فقهي است وظيفه عمده اي در حقوق قراردادها بويژه تفسير معاملات به عهده دارد. در تطبيق و مقايسه عناوين و مفاهيم مشابه يا مشتبه يافتن نكته مشترك ضروري است نكته تلاقي قاعده و اصل مورد بحث در تشخيص اعتبار و عدم اعتبار قراردادهاي منعقده بين اشخاص و ترتب آثار حقوقي مخصوص به آن ميباشد.
ناگفته پيداست كه ساير مفاهيم و مرتبط با موضوع تحقيق الزاماً بايستي مورد مداقه و بررسي قرار گيرد. در بحث حاضر ابتدا اصل آزادي قرارداد و عناوين مشابه مورد بررسي قرار گرفته و موضوع بخش دوم تبيين قاعده العقود تابعه للقصود همراه با ذكر عناوين مشابه مي باشد. در بخش سوم نيز به قلمرو و آثار اصل و قاعده مورد نظر اشاره شده است.
1 ـ اصل آزادي قرارداد و عناوين مشابه
1 ـ 1 ـ اصل 2 آزادي قرارداد
يكي از مفاهيم مذكور براي اصل ياد شده اين است كه عقود و قراردادها بين اشخاص علي الاصول نافذ است مگر آنكه قانون در مواردي منع كرده باشد.
عده اي نيز ماده 10 قانون مدني رامويد اصل آزادي قراردادها دانسته و اضافه نموده اند كه فقهاي اماميه دست كم در مبحث شرط از همين اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پيروي كرده اند و سه عامل محدود كننده اصل مذكور را قانون (منظور قواعد امري) ، نظم عمومي و اخلاق حسنه دانسته اند.
در تعريف ديگري از اين اصل اشاره شده كه هر كس مي تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهاي الزام آوري را كه از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرايي دارد قبول كند يا از قبول آن امتناع كند.
برخي نيز اصل حاكميت اراده و اصل آزادي مردم در معاملات (اصل آزادي قراردادها) را يكسان تلقي كرده اند.
برخي از نويسندگان حقوقي معتقدند اصل آزادي قراردادها از اصل حاكميت اراده منعشب شده است.
به اعتقاد عده اي ديگر قاعده آزادي معاملات نه تنها از روح قانون مدني بلكه از ماده 10 آن به صراحت استفاده مي شود.
در ساير كشورها نيز اصل آزادي قرارداد يكي از مباحث اصلي حقوق قراردادها را تشكيل مي دهد. در حقوق انگليس اصل ياد شده به عنوان يكي از اصول اساسي قراردادها مورد تاكيد قرار گرفته اما مقررات قانوني در موارد خاصي از شمول وكليت اصل كاسته اند قضات قرن 19 انگليس معتقد بودند كه ازاشخاص داراي اهليت كامل بايستي براي انعقاد هرگونه قراردادي آزادي داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصي كه مبتني بر انصاف است نظير تدليس يا اعمال نفوذ ناروا دخالت نمايد و اين صرفاً به اين دليل نيست كه يك طرف قرارداد از نظر اقتصادي و مالي از طرف ديگر قوي تر است بنابراين قراردادهاي استاندارد مورد حمايت قرار
مي گرفت هر چند كه شرايط آن يكجانبه و از قبل تعيين گرديده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردي هم كه تهيه كننده كالاهاي انحصاري چنين قراردادهايي را تنظيم ميكرد. مشتري ميبايست قرارداد را با همان شرايط از قبل تعيين شده مي پذيرد يا از قبول آن امتناع مي كرد كه در اغلب موارد عملاً مجبور مي شد كه قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصي از جمله در رابطه با قراردادهاي استخدامي دولت عملاً دخالت كرده و اصل آزادي قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
در حقوق فرانسه در اواخر قرن 18 و اوايل 19 حقوق قراردادها متكي به اصل حاكميت اراده بوده و سئوال اساسي كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه چرا قراردادها نسبت به كساني كه آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به اين سئوال به ماده 1134 قانون مدني فرانسه كه مقرر داشته قرارداد قانون طرفين است استناد شده و استدلال شده كه نفوذ و اعتبار قراردادها ناشي از اراده اشخاص است.
تئوري حاكميت اراده در قرارداد بوسيله دكترين اقتصادي laissez – faire و جنبه هاي اخلاقي ـ به اين معني كه فرد بايد بهترين قاضي منافع خود باشد ـ تقويت شده و در حقيقت نتيجه تلاقي دو اراده مي باشد كه الزاماً توازن صحيحي از منافع طرفين مضاناً دو نتيجه عملي اصل حاكميت اراده در قراردادها به شرح ذيل بيان شده است:
1 ـ افراد بايستي براي انعقاد قرارداد يا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
2 ـ افراد بايستي در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادي آزاد باشند و فقط محدوديتهاي خاص ناظر بر منافع عمومي مانعي در اين طريق به شماره مي رود .
لذا طرفين قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ كه البته بعداً نيز مورد تجديد نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهاي معين نبوده و حق انعقاد قراردادهاي غير معين را دارند. لازم به ذكر است كه در هر دو سيستم حقوق انگليسي و فرانسه اصل ياد شده و محدوديتهاي اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخي ديگر سه نتيجه براي اصل آزادي قرارداد به شرح زير بيان داشته اند:
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
شهيد ثاني راههاي تخلص از ربا را بر شمرد و سپس با اشاره به قاعده العقود تابعه للقصود عقد را باطل دانسته اند.در معني ديگري براي قاعده مذكور تصريح شده كه اثر هر عقد تابع قصد است صاحب عناوين (مير فتاح) قاعده مذكور را مختص به عقود ندانسته و شامل ايقاعات ميداند. لازم به توضيح است كه در موارد خاصي از اين قاعده تخطي ميشود يعني در شرايط خاصي عقد تابع قصد نيست مثلاً هنگامي كه شارع حكم به فساد شرط ضمن عقد و صحت عقد ميدهد عقد بدون شرط مي شود كه تخلف از مقصود روي داده است چرا كه مقصود وقوع عقد همراه با شرط فاسد بوده و آنچه كه تحقق يافته عقد بدون شرط است.
2 ـ 2 ـ انماالاعمال بانيات
يعني عمل ها به نيت ها تعلق دارد و صحت و اعتبار اعمال به حسب نيت است و اين قاعده به عنوان يك قاعده فقهي شناخته شده بر مبناي حديث نبوي است و به ويژه در عبادات كاربردي وسيع دارد.
برخي از حقوق دادنان در تاييد تقدم اراده باطني بر ظاهر الفاظ ايجاب و قبول علاوه بر قاعده العقود تابعه للقصود به قاعده مذكور استناد نموده و اراده باطني را مقدم دانسته اند.
2 ـ 3 ـ انما لكل امرء مانوي
حديث فوق نيز همان معني و مفهوم روايت اخير را دارد كه ترجمه آن عبارت است از اينكه جزء اين نيست كه براي هر كسي آن چيزي است كه نيت كرده است به اين روايت نيز در اولويت بخشيدن به اراده باطني اشاره شده است.
2 ـ 4 ـ الامور بمقاصدها
اين قاعده نيز ماخوذ از دو حديث سابق است و ارتباط نزديكي به آن دو دارد به نظر برخي از فقها مورد اجراي قاعده فوق در غير عقود در غير عقود و معاملات و در عبادات و عادات است البته غرض بيان وجه قصد است نه بيان اعتبار قصد اين قاعده در ماده 2 المجله الاحكام العدليه مورد تصريح واقع شده است.
2 ـ 5 ـ جمع بندي نظرات ارائه شده در خصوص قاعده العقود تابعه للقصود و ساير عناوين
الف ـ سه اصطلاح مشابه انما الاعمال بالنيات و انما الكل امرء مانوي و «الامور بمقاصدها» تقريباً نزديك به هم داشته و هر سه قاعده مذكور دلالت دارد بر اينكه در اعمال و امور و رفتار انسانها آنچه مهم و نقش تعيين كننده دارد نيات و اغراضي است كه وجود داشته است هر چند در برخي موارد ميتوان به قواعد مذكور تمسك كرد و به عنوان مثال در بطلان معامله با جهت نامشروع يا تقدم اراده باطني در قراردادها بر ظواهر الفاظ ايجاب و قبولآنها را مورد استناد قرارداد ليكن در امور عبادي كاربرد روايات ياد شده بسيار وسيع تر است زيرا در علم حقوق در موارد نادري به اغراض و نيات اشخاص توجه شده است در حالي كه در عبادات نيت و قصد باطني مورد توجه شارع بوده و بسياري از اعمال و افعال عبادي بندگان بدون قصد قربت و نيت خاص منظور شارع فاقد اثر است.
ب ـ در نظريات ابزاري و در بيان مفهوم قاعده «العقود تابعه للقصود» هماهنگي و اتفاق نظر وجود ندارد از جمله:
1 ـ برخي منظور از قصد را در قاعده مذكور قصد انشاء و سازنده عقد دانسته و بنابراين معتقدند كه مفهوم قاعده اين است كه عقد با قصد بوجود مي آيد و بدون آن عقدي حاصل نمي شود و بنابراين فقدان قصد موجب فقدان عقد است و عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر محمد صالحي راد
مدير كل مركز تحقيقات و پژوهشهاي قضايي قوه قضاييه
مقدمه :
يكي از اركان مطالبه خسارت اثبات رابطه سببيت بين زيان و عمل خوانده است. در هر دو نظريه تقصير و خطر زيان ديده بايد مبناي مسئوليت را اثبات كند تا بتواند از مسئول مطالبه خسارت كند به اين لحاظ حتي در فرض مسئوليت عيني غير قراردادي كه زيان ديده براي جبران نيازي به اثبات خطاي طرف ندارد بايد توجه خسارت به عمل نامبرده يا شئي متعلق به او را اثبات كند. هر چند علي القاعده همين امر در خصوص قراردادهاي مشتمل بر (تعهدات ايمني) كه زمينه ساز مسئوليت عيني قراردادي متعهد است نيز صادق مي باشد و در اين گونه قراردادها نيز مصدوم , با وجود معافيت از اثبات تقصير طرف قرارداد, بايد دليل انتساب خسارت به متعهد را ارائه مايد ليكن بنظر مي رسد كه در بعض قراردادهاي مشتمل بر تضمين ايمني , به لحاظ شرايط خاص حاكم بر آن , مي توان متعهد له را از ارائه اين دليل معاف نمود. چنين معافيتي منتهي به ايجاد فرضي مي گردد كه به موجب آن همه خسارات حادث در زمان و مكان اجراي قرارداد بايد همچون خسارات ناشي از حادثه يي منتسب به مديون در نظر گرفته شود مگر آنكه وي ثابت كند منشا خسارت وارده كاملاً خارج از حيطه فعاليت او بوده است.
در حقوق ايران, با آنكه مسئوليت اصولاً بر پايه تقصير استوار است ما در آن نمونه هايي از قراردادهايي يافت مي شود كه نه تنها مسئوليت متعهد در قبال خسارات وارده به طرف مسئوليتي عيني است بلكه قرارداد متضمن فرض انتساب قهري خسارت به متعهد نيز مي باشد از جمله ماده 386 قانون تجارت در زمينه قرارداد متضمن فرض انتساب قهري خسارت به متعهد نيز مي باشد از جمله ماده 386 قانون تجارت در زمينه قرارداد حمل كالا, كه مشتمل بر تعهد ايمني ناظر به مال التجاره است چنين مقرر مي دارد : مگر مال التجاره تلف يا گم شود, متصدي حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود مگر اين كه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مستند به تقصير ارسال كننده يا مرسل اليه ي ناشي از تعليماتي بوده كه يكي از آنها داده اند و يا مربوط به حوادثي بوده كه هيچ متصدي مواظبي نمي توانست از آن جلوگيري كند) به موجب ماده فوق نه تنها قانونگذار براي متصدي حمل فرض مسئوليت كرده است بلكه استناد ضرر به نامبرده را هم مفروض دانسته است به اين لحاظ صاحب مال التجاره نه تنها نيازي به اثبات خطاي متصدي حمل ندارد بلكه نيازي به اثبات وجود ارتباط بين خسارت و عمل مسئول را هم ندارد در اين حالت مسئول, صرفاً با اثبات دخالت عوامل خارجي غير قابل اجتناب از مسئوليت معاف خواهد شد.
هرچند تضمين مقرر در ماده فوق ناظر به خسارت وارده به كالاست و در قوانين ايران حكمي مشابه در خصوص تضمين ايمني مسافرين يافت نمي شود ولي همچنان كه استاد گرانقدر جناب آقاي دكتر كاتوزيان اظهارنظر كرده اند رويه قضايي مي تواند با كمي روشن بيني حكم ماده مرقوم را به مساله حمل و نقل مسافر نيز تسري دهد علاوه بر آن, روابط جديد صنعتي و ملاحظات مبتني بر عدالت ايجاب ميكند كه محاكم ما, همچون دادگاههاي فرانسه و نيز دادگاههاي كامن لو, فرض تعهد ايمني و مسئوليت عيني ناشي از آن را نه تنها به قرارداد حمل و نقل مسافر بلكه به بسياري از قراردادهاي ديگر كه موضوع آن عرضه كالا و خدمات است گسترش دهند قبول مسئوليت عيني ارائه كنندگان و عرضه كنندگان حرفه اي خدمات و كالاها در برابر خسارات بدني وارده به استفاده كنندگان از آنها نخستين گام موثر در حمايت از قربانيان حوادث است. با تحقق اين امر براساس معياري منطقي مي توان قراردادهايي را باز شناخت كه در آنها حتي نيازي به اثبات توجه خسارت به وسيله مورد استفاده جهت انجام قرارداد نيز نباشد كه اين امر خود گامي ديگر در تسهيل جبران خسارت مصدومين حوادث خواهد بود.
در اين مقاله با توجه به تجربه رويه قضايي فرانسه, دو نوع تضمين ياد شده يعني تضمين ايمني با اشتمال بر فرض انتساب خسارت به طرف عقد و تضمين ايمني بدون اشتمال بر چنين فرضي به اختصار مورد بررسي و تحليل قرار خواهند گرفت.
1 _ تضمين ايمني با اشتمال بر فرض انتساب خسارت به طرف عقد
گفته شد كه مصدوم حادثه براي جبران خسارت وارده به خود بايد علاوه بر اثبات تحمل ضرر, وجود رابطه سببيت بين خسارت و فعاليت طرف را اثبات كند. در مسئوليتهاي قراردادي مشتمل بر تضمين خطر اشيا اثبات سببت مستلزم نماياندن اين امر است كه شيئي وسيله اجراي تعهد يا انتقال يافته به سبب آن , نقش تام و موثري در تحقق خسارت ايفا نموده است به عبارت ديگر مصدوم بايد دليل انتساب خسارت را به فقدان ايمني وسيله مستعمله براي اجراي قرارداد يا شئي واگذار شده در جهت انجام تعهد قراردادي ارائه نمايد با اين حال مقتضاي منطق آن است كه در بعض قراردادها مصدوم به لحاظ نقش و نوع فعاليتي كه در حين اجراي قرارداد داشته است , از ارائه چنين دليلي معاف شود.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
نوشته : دكتر عزت الله عراقي
روابط بين كارگر و كارفرما به معنايي كه امروز در حقوق كار مورد توجه است و در تعهد يكطرف ( كارگر ) به قرارداد نيروي كار خود در اختيار و تحت اداره ديگري (كارفرما) در برابر عوض معين خلاصه مي شود ، اگر چه طي قرون در جوامع مختلف بشري وجود داشته است ، اما مقررات حاكم بر اين روابط همواره يكسان نبوده و دستخوش تحولات زيادي شده است . از آنزمان كه انسانها از زندگي ساده غارنشيني و شكار حيوانات دست برداشتند و براي ادامه زندگي مجبور باتخاذ روشهاي توليدي پيچيده تري شدند رفته رفته دسته اي از افراد بشر بجاي اينكه خود مستقيماً كار كنند از كار ديگران استفاده مي نمودند و بديشان چيزي ( بصورت غذا، لباس ومسكن و بعداً وجه نقد ) مي پرداختند . با اين تغيير وتحول رابطه كار بوجود آمد . عده اي نيروي كار خود را در اختيار ديگري مي گذاردند و از راه عوضي كه بدست مي آوردند زندگي خود را تأمين مي نمودند. در برابر دسته ديگري از كار دسته اول براي گرداندن چرخ كارهاي توليدي و جلب منفعت استفاده مي كردند . اين وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلكه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه مي شود . تا بدانجا كه به نظر بعضي از متخصصين حقوق كار ، درآينده نزديكي اكثريت اعضاء جامعه را كساني تشكيل مي دهند كه مزد بگير بوده و تحت تبعيت(1) و دستور ديگري كارخود را انجام ميدهند و بدينسان اكثريت مردم مشمول مقررات كارخواهند شد .(2)
براي رسيدن به مرحله فعلي، و ايجاد مقررات خاص و ويژه اي كه حاكم بر روابط بين كساني كه كار مي كنند وافراديكه از كار دسته اول استفاده مي كنند باشد ، راه دور و درازي پيموده شده است . كار مدتها مفهومي پست و تحقيرآميز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بكار نمي دادند و براي انجام كارهاي خويش افراد ديگر را بصورت برده و رعيت وخادم در خدمت خود در مي آوردند و از كار ايشان استفاده مي كردند . بررسي رابطه كار در چنين نظامهاي اجتماعي اگر چه مي تواند جالب باشد اما مورد بحث اين مقاله نيست زيرا به زحمت مي توان پذيرفت كه رابطه كار در صور ياد شده جنبه قراردادي داشته است و بين طرفين قراردادي ، از نوع قراردادهاي نظام حقوقي فعلي ، منعقد مي شده است . زيرا تنظيم قرارداد مستلزم قبول تساوي طرفين و آزادي اراده ايشان است كه در رابطه بين ارباب و برده و رعيت وجود آن بشدت مورد ترديد مي باشد بلكه ميتوان گفت عدم آن محل انكار نيست . در اين سطور هدف اين است كه روابط كساني كه كار مي كنند (باصطلاح امروز كارگر ) و كسانيكه كار دسته اول تحت تبعيت ايشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام مي شود ( در اصطلاح حقوقي فعلي كارفرما ) ، از زماني كه اين رابطه تابع قرارداد بين طرفين شده است ، مطالعه شود و بويژه اين نكته بررسي گردد كه قرارداد منعقد بين طرفين در تنظيم روابط ايشان چه نقشي دارد .
با توجه به تحولي كه در نقش قرارداد كار حاصل شده است اين موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار مي دهيم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسي روابط حقوقي كار مطالعه مي كنيم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط كار وايجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعي كار كه موجب تضعيف موقع قرارداد كار و پيدايش تئوريهاي جديد در رابطه كار گرديد سخن خواهيم گفت، و بالاخره نقش فعلي قرارداد كار را بررسي مي كنيم .
بخش اول – قرارداد : منبع اصلي رابطه كار
اصطلاح قرارداد كار ، كه در قرن نوزدهم ابتدا وسيله اقتصاد دانان بكار برده شد، به تدريج و به رغم انتقادات برخي حقوقدانان ،(3) مورد قبول قرار گرفت و در قوانين مختلف به همين نام ناميده مي شود . از نظر تاريخي اين قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات (4) و يا به تعبير قانون مدني ايران اجاره اشخاص (ماده 512) است .
به نظر بعضي از مؤلفين حقوق كار اصلاح اجاره خدمات رابطه طرفين قرارداد را بهتر مشخص مي كرد . زيرا قرارداد كار شامل همه انواع كار نمي شود و فقط بر كار تابع يعني كاريكه شخصي تحت دستور و فرمان شخص ديگري انجام مي دهد حاكم است . و درمورد اخير ، در واقع يكطرف قرارداد ، نيروي كار خود را به ديگري اجاره داده است .(5) صرفنظر از اين بحث اصطلاحي،از نظر حقوقي تأثير نظام حقوقي اجاره خدمات ( يا اجاره اشخاص) كه قراردادي از قراردادهاي حقوق مدني محسوب مي شود ،در نظام حقوقي قرارداد كار ( بويژه در مرحله اي كه فعلاً مورد بحث است ) غير قابل انكار مي باشد . بهمين جهت لازم به نظر مي رسد كه بطور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدني مورد بررسي قرار گيرد .
ذكر اين نكته ضروري است كه اگر چه قانون مدني ايران در قسمت عقود معين ، مانند بسياري موارد ديگر ،تحت تأثير فقه اماميه قرار گرفته است لكن در مورد اجاره اشخاص ( بشرحي كه خواهيم ديد ) بيشتر از قانون مدني فرانسه متأثر شده است بدين سبب در مبحث فعلي توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدني فرانسه ( تا آنجا كه بدين بحث مربوط است ) معطوف مي داريم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نيز مفيد مي نمايد مسائل اين بخش را به دو بند تقسيم مي كنيم .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
نوشته : دكتر عزت الله عراقي
ب- انتقاد نظريه كارگاه .
در رد نظريه كارگاه ، مطالب زيادي گفته شده است كه اين سطور جاي طرح همه آنها نيست فقط به بررسي اين نكته خواهيم پرداخت كه اين نظريه تا چه حد نقش قرارداد كار را بعنوان مبناي رابطه كار بين كارگر و كارفرما تضعيف كرده است .
با مراجعه به كتب مختلفي كه در حقوق كار تأليف شده است به شگفتي در مي يابيم كه مؤلفيني با تمايلات و عقايد كاملا مخالف و متضاد در انتقاد از آن هماهنگي دارند . حقوقداناني كه به رابطه كار از ديدگاه قراردادي و در سيستم اقتصاد ليبرال مي نگرند طبعاً مفهوم سازماني كارگاه را كه يكي از پاترناليسم داشت نمي توانستند قبول كنند . برن وگالان در پيشگفتار كتاب حقوق كار خود مي نويسند « قرارداد كار بصورت مبناي اساسي باقي ميماند كه مقررات قانوني و آئين نامه اي را در بر مي گيرد . اين قرارداد تكنيك حقوقي قديمي و سنتي است كه تسلط خود را حفظ مي كند ».(38) حقوقدانان ماركسيست نيز آنرا رد كردند زيرا در نظريه مذكور بر همبستگي بين اداره كنندگان كارگاه (كارفرمايان ) و كارگران تكيه شده است درحاليكه بنظر ماركسيست ها بين اين دو دسته جنگ طبقاتي وجود دارد نه همبستگي و بگفته يكي از اين حقودانان كارگاه جز مجموعه قراردادهاي كار چيز ديگري نيست(39) سخني كه با نظريه حقوقدانان طرفدار نظام ليبرال و قراردادي فرقي ندارد .
اگر چه با تحولاتي كه در رابطه كار پديد آمده نمي توان سخن اخير را كاملاً پذيرفت و رابطه كار چيزي بيش از رابطه قراردادي است اما نظريه ي كارگاه هم نمي تواند در حال حاضر مورد قبول باشد و به تعبير برخي از حقوقدانان اين نظريه در واقع به آنچه بايد تحقق يابد مربوط است و بيش از بررسي تحول فعلي آينده را پيش گوئي مي كند .(40)
دلائلي كه در اين مورد مي توان اقامه كرد در امور زير خلاصه مي شود :
در اجتماع كوچك شغلي يعني كارگاه عامل معنوي كه براي تحقق يك جامعه از نظر (جامعه شناسي ) لازم است وجود ندارد . رابطه كار،رابطه مشاركت نيست زيرا كارفرما و كارگر منفعت مشتركي ندارند ، تقسيم سود و ضرر بين آنها معني ندارد . اين رابطه ،رابطه معاوضه كار و مزد است اگر ما براي كارگر تعهد حفظ منافع كارفرما و بالعكس براي كارفرما تعهد حفظ و رعايت منافع كارگر را قائل شويم به حقوق كار جنبه ايده آل داده ايم .(41) در واقع، دو مفهوم جداگانه از حقوق كار و رابطه كارگر و كارفرما وجود دارد :
يكي بر اساس مشاركت كه در اينصورت حقوق كار بر پايه تشكيلات كارگري است كه در داخله كارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شركت دارد . اين مفهوم بر فكر تازه مشاركت كار و سرمايه متكي است ولي در حال حاضر آرزوئي بيش نيست زيرا از جهات عديده چه در مورد تعلق كارگر به كارگاه و چه از جهت شركت در اداره و منافع كارگاه اين مشاركت هنوز تحقق نيافته است .(42)
ورود كارگر به اين جامعه به اصطلاح شغلي از طري استخدام صورت مي گيرد اما بخوبي مي دانيم كه استخدام كارگر بنظر كارفرما است و تمايل او براي ورود به كارگاه اگر به تأييد كارفرما نرسد اثري نخواهد داشت همچنانكه با وجود همه تمهيداتي كه در قوانين و تعهدات مختلف براي جلوگيري از سوء استفاده كارفرما در نظر گرفته شده عملاً اخراج كارگر به نظر كارفرما بستگي دارد و حتي براي تخلفات كوچك مي تواند او را از كار بر كنار كند .مضافاً به اينكه در انجام كار نيز تابع آئين نامه اي است كه در تهيه آن دخالتي نداشته است با اين اوصاف چگونه مي توان گفت كه كارگاه جامعه اي است و كارگر بعنوان عضوي از آن و يكي از شركاء اين مؤسسه شغلي بدان تعلق دارد .
در مورد اداره كارگاه قوانين بعضي كشورها شركت كارگران را اساساً به رسميت نشناخته است حتي در كشورهايي هم كه اين حق را براي كارگران در نظر گرفته اند مداخله ايشان در شوراي كارگاه جنبه مشورتي داشته و بهيچوجه نقش مهمي در اداره كارگاه ندارد و بالاخره شركت كراگران در منافع كارگاه محدود است وازميزان معيني نمي تواند تجاوز كند .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر محمد صالحي راد
عضو معاون ديوان عالي كشور
مقدمه
1ـ هرچند مقنن، فرجامخواهي را از «طريق فوق العاده شكايت از احكام» برشمرده است اما اين طريق را از ديگر طرق شكايت از احكام وجوه فارقه اي است كه بارزترين آن، شكلي بودن رسيدگي در ديوان عالي كشور است: اين مرجع، علي الاصول، نه مكلف به رسيدگي ماهوي بلكه مأخوذ به بررسي وبيان انطباق يا عدم انطباق رأي فرجامخواسته با قانون است. در صورت تأئيد انطباق، راي را ابرام والّا آن را نقض و پرونده را جهت رسيدگي مجدد به دادگاه تالي ارسال مينمايد. براين اساس، اگرچه نتيجه نظارت ديوان عالي كشور متضمن تامين منافع يكي از طرفين پرونده نيز تواند بود، اما عمده غرض از رسيدگي پرونده در اين مرجع، پاسداري از حسن اجراي قوانين در جهت استقرار امنيت قضايي است.
2ـ يكي از موارد نقض احكام در ديوان عالي كشور آن است كه دعوي ناشي از قرارداد بوده وحكم با تحريف مفاد صريح و روشن آن صادر شده باشد. در اين زمينه ماده 546 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 25 شهريور ماه 1318 با عباراتي كم وبيش رساننده مقصود، مقرر داشته بود: «اگر در دعوايي كه از قرارداد ناشي شده به مفاد صريح سند ويا به قانون و آيين نامه متعلق به آن قرارداد معني ديگري داده شود، حكم يا قرار صادر در آن خصوص نقض ميشود.»
اما، دريغا كه با گذشت شش دهه از آن تاريخ، مفاد ماده ياد شده، در ماده 374 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در بخش مدني، به صورتي ممسوخ چنين منعكس گشته است: «در مواردي كه دعوا ناشي از قرارداد باشد، چنانچه به مفاد صريح سند يا قانون يا آيين نامه مربوط به آن قرارداد معناي ديگري غير از معناي مورد نظر دادگاه صادر كنند رأي داده شود. رأي صادره در آن خصوص نقض ميگردد.»
منصرف از ايرادات بسياري كه برقانون مرقوم وارد است، سهل انگاري در تنظيم اين ماده چنان است كه متعلّم حقوق، اگر كه ازجهت ونحوه نظارت ديوان عالي كشور در اين خصوص بي خبر باشد، با قرائت آن سردرگم شده و در تشخيص ناظر و تعيين منظور با ابهام مواجه خواهد گشت. در واقع، در متن قديم ، فاعل انتساب معنايي ديگر گونه به مفهوم صريح قرار داد، دادگاه صادر كننده رأي است ومرجع نقض راي صادره برمبناي معناي محرف ، ديوان عالي كشور. اما متن جديد(ماده 374)، به لحاظ اشتمال بر عبارت زايد«غيرازمعناي مورد نظر دادگاه صادر كننده رأي »، گنگ و مبهم مينمايد. چه اگر در امر انتساب معنا، تصور مرجعي جزدادگاه صادر كننده رأي ممكن باشد، نتيجه ، باز گرفتن سلاح نظارت از ديوان عالي كشور خواهد بود زيرا حاصل اين فرض آن است كه ديوان عالي شورپاسدار هماره آراي دادگاههاست. چنين تفسيري نقض غرض ويكسره خطا است. اگر هم منتسب معنايي ديگر به عبارات صريح قرارداد، خود ديوان عالي كشور انگاشته شود(كه ظاهراً با عنايت به جمله: مفاد صريح سند….، مندرج در صدر ماده، چنين تصوري منتفي است)، مفهوم ماده آن خواهد شد كه به صرف امكان انتساب هرمعنايي به قرارداد – به جزمعناي مستنبط داده – رأي صادره در خور نقض است، كه اين تفسير هم مردود است.
براي رفع ابهام از مدلول اين ماده شايسته آن است كه چرايي و چگونگي نظارت ديوان عالي كشور بردعاوي ناشي از قراردادها به اجمال بازنموده شود. اين امر مستلزم بيان اساس قانوني نظارت ديوان عالي شوربرنحوه كشف تعهدات قراردادي است. (فصل اول). در پرتواين تبين، ضرورت تفسير قراردادها(فصل دوم)، وگستره نظارت ديوان عالي كشور بر امر تفسير هم مشخص خواهد شد(فصل سوم).
فصل اول
اساس قانوني نظارت ديوان عالي كشور
در اساس نظارت ديوان عالي كشور بردعاوي ناشي از قراردادها، بايد به اين سؤال پاسخ داد كه اگر اين نهاد، آنگونه كه بيان شد، نه دادگاهي ماهوي بلكه مرجعي حكمي است، چگونه برنحوه كشف تعهدات قراردادي نظارت مينمايد. در واقع، اگرچه به تعبيري عام، قرارداد، قانون حاكم بر روابط متعاقدين است اما ارزش قضايي آن با قانون به معناي خاص برابر نيست : قانون مقررهاي كلي ومبيّن اراده عموم است حال آنكه قرارداد ناشي از توافق چند اراده وتأمين كننده منافع اشخاصي معدود است. مضافاً آن كه صحت قرارداد، خود در گروه انطباق آن با مقررات قانون است. پس قرارداد را نميتوان همسنگ قانون دانست وبراين اساس راهي براي نظارت ديوان عالي كشور بردعاوي ناشي از تفسير آن گشود.
پاسخ آن است كه هرچند قرارداد ناظر به روابط طرفين آن است اما قانون، لازم الاتباع بودن تعهدات ناشي از آن را تضمين نموده است. لذا اگرچه كشف تعهدات قراردادي امري موضوعي وبرعهده دادگاه است، اما عدم پايبندي دادگاه به مفاد صريح قرارداد، ناديدهانگاري تعهدات برآمده از عقد است واين امر به معناي تخطي از قانوني است است كه تعهدات ناشي از قراردادها را لازم الاتباع ميداند. لذا نظارت ديوان عالي كشور براين امر، با عنايت به اصل قانوني يادشده، نظارت برحسن اجراي قانون است.
در واقع ، هرچند قرارداد وسيله اي مهم در تأمين نيازهاي انسان است، اما اهميت آن نه به لحاظ اشتمال برحقوقي به نفع متعهدله، بلكه در اطمينان از حمايت قانون در جهت استيفاي آن حقوق است. به بياني ديگر، به صرف انعقاد قرارداد، نيل به حقوق مقرر در آن ممكن نميگردد، بلكه تحقق آن خواستها به لحاظ الزام آور بودن تعهدت ناشي از قراردادهاست.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر بهروز اخلاقي
مقدمه
2- قرادادهائي كه وسيله انجام تعهدات بازرگانان و ابزار معاملات تجاري است ، با قراردادهائي كه اشخاص عادي در زندگي خود، آنها را وسيله حل و فصل موضوعات حقوقي خود قرار ميدهند، وجوه افتراقي دارد. مبناي اساسي اين وجوه افتراق را بايد در دو امر مهم و حياتي براي (تجارت ) جستجو نمود: يكي (سرعت ) وديگري (امنيت ) 0 توضيح اينكه سرعت وامنيت هموارده لازمه اعمال و قرارداداي تجاري است و شايد بتوان ، به تعبيري ، هنر حقوق تجارت را در تلفيق همين دو امر در قلمرو تجارت دانست .
عقد يا قرارداد، به منعني عام كلمه ، به توافق اراده دوطرف به منظور ايجاد يك اثر حقوقي تعريف شده است. نتيجه عقد يا قرارداد ممكن است ايجاد، تعبير يا سقوط تعد باشد يا ايجاد، تغيير يا سقوط يك حق عيني .
از نقطه نظر موضوع بحث اين مقاله ، عقود يا قراردادها به دو دسته كلي تقسيم مي شوند. قراردادهاي مدني و قراردادهاي تجاري .
به تعبير كلي ، قرارداد وقتي تجاري است كه تعهد موضوع آن تجاري باشد. تعهد تجاري ، تعهدي است كه از اعمال تجاري ناشي شده باشد. ملاك و ضابطه تشخيص عمل تجاري از مدني ، قانون راي دادگاه است .
بنابراين ، قرارداد تجاريه به قراردادي اطلاق مي شود كه تعهديا تعهدات مورد توافق طرفين يا اطراف قرارداد، لااقل براي يكي از آنها، از اعمال يا معاملات تجاري باشد. بعبارت ديگر، وقتي اعمال يا معاملات تجاري ، در قالب حقوق قراردادي ريخته مي شوند، قرارداد تجاري ناميده خواهد شد.
در اين مقام ، به اختصار ياآدور مي شويم كه قراردادهاي تجاري اگرچه در اصول واستخوان بندي (شرائط اساسي صحت معاملات ) فرق چنداني با قراردادهاي مدني نداردند، معذللك در بسياري از وارد، منجمله نحوه انعقاد، ماهيت تعهدات تجاري طرفين ومسئوليت عدم اجراي آن ، ادله اثبات دعوي ، نحوه رسيدگي به اختلافات ناشي از آن ، مرور زمان و امثال آن ، از ضوابط و قواعدي پيروي مي كنند كه هر يك درخور بحث وتوجه است. بعلاوه قراردادهاي تجاري با توسعه روزافزرون روابط بين المللي ، همواره در زمينه هاي مختلف ، جنبه بين المللي بخود گرفته است ، امروزه ، تجارت در كمتر كشوري در قلمرو چارچوب همين كشورمحصور است ، پيمانهاي چند جانبه يا دو جانبه بين المللي ، به منظور نزديك و يكنواخت كردن پاره اي از قوانين و مقررات ملي از يك سو و حل و تعارض قوانين در زمان و مكان از سوي ديگر، تلاشهاي قابل تقديري بعمل آورده ا ست .
قراردادهاي حمل ونقل از مصاديق بارز اين امر مي باشد.
2- قبل از بحث پيرامون ماهيت حقوقي قرارداد حمل ونقل ، ذكر نكاتي چند بي فآيده نخواهد بود:
مسائل مربوط به قراردادهاي حمل ونقل ، در ايران از شروع امر قانونگذاري در كشور,و متناوبا" موضوع قوانين مختلفي قرار گرفته است. گسترش دامنه فعالتيهاي اقتصادي در كشور و توسعه شبكه ارتباطي در سطح بين المللي در سالهاي اخير، ضرورت الحاق دولت ايران را به پاره اي از پيمانها و قراردادهاي بين المللي اقتضاء نموده است .
در زمينه حمل و نقل زميني : تصويب قانون مسئوليت مدني در سال 1339 و قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در قابل اشخاص ثالث در سال 1347 در سطح داخلي و الحاق دولت ايران به كنوانسيون بين المللي حمل ونقل مسافر و توسعه بوسيله راه آهن ( M.I.G) و كنوانسيون بين اللملي حمل و نقل كالا به وسيله راه آهن ( M.I.G) در سال 1349 و پروتكلهاي تكميلي آن از يك سو انعقاد موافقتنامه هاي حمل ونقل بين امللي از طريق جاده با برخي كشورها از سوي ديگر، در سطح بين المللي مفايهم و ضوابط جديدي در حقوق قراردادهاي حمل ونقل وارد كرده است .
در زمينه حمل ونقل دريائي : قانون دريائي ايران مصوب 1343 و قراردادهاي بين المللي دريائي ك ايران به اهم آنها در سالهاي اخير ملحق شده است ، متضمن اصول و قواعد معتنابهي درباره رارداد حمل و نقل و مسئوليت متصدي حمل ونقل دريائي است. راردادهاي مذكور، بويژه قرارداد بروكسل 1924، اگرچه سعي در سازش و تلفيق اصول و قواعد نظام حقوقي رمي - ژرمني و حقوق كامن لا wal nommoC داشته است ، معذلك بيشتر متاثر از نظام رمي - ژرمني است و در پاره اي از مواردنيز تعارض بيني و آشكاري ميان بخري از مووضعات آن با قواعد كامن لا دار اهم قراردادهاي دريائي كه در كشور ما قابليت اجرائي يافت است ، بقرار زير است :
الف - قرارداد بين المللي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به بارنامه ها، مصوب سال 1344 (معرف به قراردادبروكسل 1924)
ب : قرارداد بين الملي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به حمل مسافر از طريق دريا مصوب 1344.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر بهروز اخلاقي
3- عنصر معاوضي بودن عقد:
13- معوض يا معاوضي بودن ، عنصر يا خصيصه ديگر ماهيت عقداجاره و بالنتيجه قرارداد حمل ونقل را تشكيل ميدهد، در عقد تمليكي معوض ، دو مال از دو طرف تملكي ميشود و تمليك هر يك از طرفين ، به ظاهر علت تمليك ديگري است. به عبارت ديگر در اين نوع ازعقود مبادله مالي به مالي مورد نظر و مبادلات متقابلند و در عرض هم قرار مي گيرند.
عقد معوض در مقابل عقد غير معوض قرار گرفته است. عقد غير معوض يا تبرعي يا مجاني ، عقدي است كه يكي از طرفين عقد، در مقابل چيري كه ميدهد، چيزي دريافت نمي كند.
در ماهيت عقد اجاره ، چنانكه در عناصر متشكله تعريف گفته شد، عوض جزو مقتضاي ذات عقد مذكور بحساب مي آيد به نحويكه هرگاه عقد فاقد آن باشد، باطل است .
قرارداد حمل و نقل به عنوان صنفي از اصناف اجاره ، چنانچه فاقد عوض باشد، از نظر قانون مدني باطل است. از ديدگاه قانون تجارت ، به نحوي كه خواهد آمد، اجرت ، شرط صحت قرارداد حمل ونقل قلمداد شده است. بنابراين قراردادي كه به موجب آن متصدي حمل ، بدون عوض عهده دار حمل ونقل گردد، از شمول قواعد ومقررات حقوق تجارت خارج خواهد بود. از اين نوع قرارداد به قرارداد حمل و نقل تبرعي يا مجاني تعبير كرده اند. و واقع اين است كه مجاني يا تبرعي بدون قرارداد حمل و نقل منشاء ثمره علمي قابل توجهي است كه خود نيازمند بحث جداگانه ميباشد. توضيح مختصر اينكه ، اين نوع قرارداد، كه طبيعتا" در زندگي روزمره عملا" زياد مورد مي يابد، از نظر مسئوليت متصدي حمل ونقل ، تابع شرياط و احكامي سواي قرارداد حمل ونقل معوض خواهد بود متاسفانه رويه قضائي ايران در اين مورد ساكت و حال آنكه موضوع در حقوق ساير كشورها هم از نقطه نظر دكترين هم از جهت رويه قضائي مباحث جالب و دقيقي را مطرح ساخته است. محور اساسي اين مباحث بر اعمال نظريه تقصير دور ميزند كه از بحث آن در اين مقام ميگذريم .
3- عنصر موقتي بودن عقد:
15- قانون مدني در همه اقسام اجاره به نحوي از انحاء، به تعيني مدت اشاره نموده است و ع دم رعايت اين امر را كه ازعناصر ماهوي عقد است ، باعث بطلان آن ميداند.
لزوم تعيين مدت را در عقد اجاره ، برخي از اساتيد حقوق مدني مستند به دلايلي نموده اند، از جمله اينه هرگاه منفعت مالي بطور دائم به ديگري تمليك شود، ديگر مالكيت عين و آثار آن چندان ضعيف است كه در عرف به دشواري ميتوان آنرا احساس كرد و از مالكيت منفعت ممتاز ساخت. بعلاون عدم تعيين مدت موچجب جهل به مورد عقد خواهد شد و اين مساله خود فقدان يكي از شرائط اساسي صجت عقد را بدنبال خواهد آورد.
اگرچه تعيين مدت را قانونگذار در عقد اجاره لازم وعدم ذكر آنرا موجب بطلان عقد قرار داده است ، معذالك تعيين آنرا به نجو صريح و دقيق شرط صحت عقد قرار نداده است. اين امر بويژه در مورد قرارداد حمل ونقل مصداق دارد. توضيح اينكه موضوع اصلي و اساسي قرا رداد حمل ونقل ، تعهد به نقل وانتقال شئي يا شخصي است از محلي به محلي ديگر و انجام اين تعهد، در طي مدت معيني ، همواره ميسر نيست. به همين جهت قانون مدني ، در مبحث اجاره حيوانات ، كه تنها وسيله حمل ونقل زمانه بوده است مقررميدارد:
(در اجاره حيوان تعيين منفقت يا به تعيين مدت اجاره است يا به بيان مسافت ومحلي كه راكب يا محمول بايدبه آنجاحمل شود)
ماده فوق الذكر، اگرچه ناظر به اجاره حيوان است ولي خصوصيتي در عقد مذكورنميباشد. لذا با استفاده از وحدت ملاك ميتواند در مورد هر وسيله حمل ونقلي مورد استناد قرار گيرد.
قراراداد حمل ونقل كه از اصناف و مصاديق عقد اجاره است از ديدگاه قانون مدني ، تعريف وماهيت حقوقي ويژه اي دارد كه اختصارا" ذكر شد. واقع اينكه قالب عقد اجاره بويژه اجاره حيوان وانسان با احكام و آمار مختص به آنها، پاسخگوي مقتضيات زماني بوده است كه اين دو وسيله تنها وسائل نقليه زمانبه بحساب مي آمده اند.
نويسندگان قانون مدني نيز با قبول اقوال مشهور فقهاي اماميه و حفظ قالب عقد مذكور، و اصول ومباني حاكم بر آن در اجاره اشياء از يكسو و با الهام از قانون مدني 1804 فرانسه در مورد اجاره اشخصا تلاش نمودند تا با توجه به تحولات و توسعه وسائل حمل ونقل اعم از زميني و هوائي و دريائي ، مسائل مطروحه زمانه را نيز ملحوظ نظر قرار دهند. از همين روست كه در اجاره اشخاص ، از متصديان حمل ونقل سخن بميان آورده و سكون مباحث فقهي را شكسته اند.
ولي به نظر چنين ميرسد كه قرارداد حمل و نقل ، ماهيت آن ، انواع واقسام آن ، تحول و تطور آن ، به عنوان صنفي از اصناف عقد مذكور، چنانكه بايد مورد نقد و بررسي كافي قرار نگرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها،پايپاي تحولات بررسي كافي قرار گرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها، پابپاي تحولات حاصله قواعد مستقر حقوقي نيز تحول يافته و في المثل ، درحقوق فرانسه ، ماده 1779ق 0 كه در واقع ونفس الامر الهام بخش نويسندگان قانون مدني ما بوده است ، اگرچه در مبنا واساس ، در مجموعه قوانين مدني آن كشور، همچنان به قوت و اعتبار خود باقي مانده است ، ولي طي يك قرن و نيم اخير، رويه قضائي و آراء عقايد علماي حقوق آن كشور، كوشش بر اين داشته است تا همين ابزار و وسائل و قاليهاي قديمي را، با پديده هاي نوين حقوقي انطباق دهد، بر اين مبنا اجاره خدمات ، امروزه اصناف متنوع و مختلفي يافته است كه هريك زندگي حقوقي مستقلي دارد. از آن جمله است ، قرارداد مقاطعه كاري كه صنفي از آن را قرارداد حمل و نقل تشكيل ميدهد با قواعد عمومي و آثار و احكام مختص آن .
با توجه به تحليل در حقوق كشورما، قرارداد حمل ونقل به عنوان فردي از افراد عقد اجاره به نحوي كه ذكر شد خالي ازايراد و اشكال نيست. در اينجا به پاره اي از اشكالات وارده اشاره مي كنيم
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر مهدي شهيدي
مقدمه :
الف. تجديد موضوع : در روابط بين اشخاص مواردي پيش مي آيد كه نياز به تشكيل بيع براي دو طرف احساس مي شود ولي زمينه انشاي فعلي آن يا تنظيم سند رسمي انشاء به علت فقدان شرايط قانوني تشكيل عقد يا تنظيم سند رسمي تشكيل عقد ويا به دليل ناتوان بودن يكي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد ويا به دليل ناتوان بودن يكي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد وتسليم آنچه به وسيله عقد بر عهده او مستقر مي شود ، فراهم نيست . مثلاً براي تنظيم سند رسمي انتقال مال غير منقول انجام استعلامات از سازمانهاي دولتي به منظور روشن شدن وضعيت ملك مورد معامله از حيث مقررات ارضي و كشاورزي وشهرداري وغيره وجلب موافقتهاي سازمانهاي مربوطه لازم است ، و در نتيجه، شرايط موجود اجازه انشاء عقد يا تنظيم سند رسمي انتقال را در زمان دلخواه به طرفين نمي دهد . از اين رو به منظور اطمينان يافتن طرفين از انجام معامله پس از فراهم شدن شرايط يا رفع موانع موجود،مبادرت به تشكيل قرارداد عادي يا رسمي مي كنند كه موضوع آن، تعهد هريك ازدو طرف در برابرطرف ديگر به تشكيل بيع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمينه تشكيل يا تنظيم سند تشكيل آن است .
دراين مقاله منظور،ارزيابي وضعيت اينگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانون واثرآنها و طرح وبررسي مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول يا غير منقول . بنابراين،موضوع اين مقاله قرارداد تشكيل بيع مي باشد كه اثرآن پيدايش تعهد برانشاي بيع است و در نتيجه موضوع مزبور با بيع مال منقول ويا غير منقول تفاوت دارد .
اين مسأله كه آيا بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي اعتبار و اثر حقوقي دارد يا خير، از آن جهت كه موضوع آن را خود عقد بيع تشكيل مي دهد داخل در عنوان بحث اين مقاله، كه به قرارداد برانشاي بيع و تشكيل آن در آينده مي پردازد ، نيست و بررسي آن به فرصتي ديگر موكول مي شود ، اگر چه بيع بدون تنظيم سند رسمي نسبت به مال غير منقول با تعهد بر بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي از جهت تحليلي، خالي از مشابهت نيست .
دراينجا لازم است اين نكته روشن شود كه انتخاب عنوان « قولنامه » براي موضوع بحثهاي حقوقي مربوط به وضعيت و آثار تعهدات و قراردادهاي مربوط به فروش مال غير منقول، از جهت تحليلي، گزينشي صحيح به نظر نمي رسد زيرا،از يك طرف، قولنامه درقانون موضوع تعريف شده اي نيست ومنظور از آن در معناي متعارف، نوشته اي عادي است كه پيش از تشكيل بيع بين طرفين و معمولاً نسبت به مال غير منقول با عبارات و مفاهيم گوناگون ومتفاوت به وسيله ايشان تنظيم و امضاء مي شود و قراردادهايي را در بر مي گيرد كه منعكس كننده نظريات واهداف خاص طرفين است ، واز طرف ديگر،به علت عدم آشنايي تنظيم كنندگان آن با موازين قانوني، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم وبا ضوابط حقوقي غير منطبق و مفاهيم آن گاهي با هم متناقض است .
بنابر آنچه ذكرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد ، بايد مانند عنوان اجاره نامه و وكالتنامه و نظائر آن ، مسائلي كه پيرامون دليليت و شرايط سنديت آن دور مي زند، مورد بررسي قرار گيرد . ولي هرگاه موضوع بحث پاره اي از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهاي منعكس در قولنامه و وضعيت حقوقي اين قراردادها نظير تعهدات و قراردادهاي مربوط به بيع مال غير منقول و خود بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي باشد (كه همين موضوعات نيز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد بحث قرار مي گيرد)، ديگر عنوان « قولنامه » نمي تواند داشته باشد بلكه موضوع بحث بايد ماهيتهاي حقوقي مطلق يا مقيد ثبت نشده يا مندرج در سند عادي مانند قرارداد تشكيل بيع يا بيع مال غير منقول ثبت نشده يا منعكس در سند عادي باشد . بنابراين، آنچه در عرف عام بنام « قولنامه » ناميده مي شود وبرحسب موارد داراي مندرجات ومفاهيم گوناگون و مبهم است،عنوان مشخص حقوقي نيست و محتواي مشخص حقوقي ندارد ونبايد بطور كلي محور مباحث حقوقي قرار گيرد ، هرچند كه محتواي هريك از قولنامه هاي تنظيم شده با لحاظ عبارات و مفاهيم خاص خود ، مي تواند از حيث وضعيت و آثار حقوقي و روابط طرفين ، موضوع بحث و بررسي واقع شود. در حقيقت ، آنچه معمولاً مورد بحث قرار مي گيرد ، وضعيت وآثار قراردادها و تعهدات منعكس در سند عادي بنام « قولنامه » است ،ولي آنچه موضوع اين مباحث معرفي مي گردد « قولنامه » است كه مفهوم يك سند عادي را دارد .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر مهدي شهيدي
مبحث 2
اثر حقوقي قرارداد تشكيل بيع :
اثر حقوقي اين قرارداد را مي توان از دو جهت بررسي كرد كه اين امر در دو گفتار زير انجام مي شود :
گفتار نخست
تأثير قرارداد تشكيل بيع در ايجاد تعهد
ترديد نمي توان داشت كه قرارداد تشكيل بيع ،هريك از طرفين را در برابر طرف ديگر، متعهد به تشكيل بيع مي كند . در اين مورد تفاوتي بين مبيع معين و غير معين ، منقول و غير منقول وجود ندارد . مثلاً هرگاه شخصي تعهد كند كه تا يك سال ماهيانه ده تن پنبه از نوع مشخص به شركت توليد پارچه بفروشد و شركت توليد پارچه خريد آن را تعهد كند ، طرفين در برابر يكديگر ملزم به تشكيل بيعهاي مزبور در هر ماه خواهند بود . زيرا:
بي ترديد، قرارداد مزبور يكي از قراردادهاي مشمول ماده 10 قانون مدني و معتبر است . همچنين مطابق ماده 210 قانون مدني « عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود » . و نيز طبق مواد 220 و 221 و 222 قانون مدني عقد طرفين معامله را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي كند و هركس تعهد به انجام يا ترك عملي كند، ملزم به انجام آن خواهد بود .
با در نظر گرفتن اطلاق مقررات مزبور ، از حيث عملي كه انجام يا ترك آن مورد تعهد قرار مي گيرد ، تفاوتي بين عمل مادي مانند طرح آبرساني يا احداث ساختمان و بين عمل حقوقي مثل انشاي بيع يا ايقاع ابراء وجود ندارد و مقررات مزبور موارد اعمال حقوقي را نيز در بر مي گيرد .
در نتيجه ،هركس تعهد به انجام يك عمل حقوقي و از جمله خريد و فروش مالي كند ، ملزم به اجراي تعهد خود وتشكيل بيع خواهد بود . افزون بر اطلاق نصوص بالا،كلمه « عملي » كه در ماده 214 قانون مدني ( «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هريك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي كنند » ) به عنوان مورد معامله معرفي گرديده است، با اطلاق خود شامل عمل حقوقي مي شود .
گفتار دوم
تأثير قرارداد در پيدايش حق عيني
در صورتي كه مبيع بيع موضوع قرارداد، عين معين يا كلي در معين باشد ، مسأله اي كه قابل طرح به نظر مي رسد اين است كه آيا پس از انشاي قرارداد تشكيل بيع و تعهد بايع برفروش مال مذكور، بايع مي تواند اين مالكيت عين معين يا مجموعه معين را به طور نافذ به شخص ثالث منتقل كند – مثلاً بفروشد- يا خير ؟
پاسخ اين مسئله اساساً بستگي به اين دارد كه آيا قرارداد تشكيل بيع نوعي حق عيني نسبت به عين معين يا مجموعه معين مذكور ،براي طرفي كه طبق قرارداد به سود او تعهد بر فروش شده است ايجاد خواهد كرد ، يا اينكه اثر قرارداد مذكور مانند قرارداد بر فروش مال كلي صرفاً در عهده شخصي كه تعهد بر فروش كرده است منعكس مي شود و نتيجه آن فقط پيدايش يك تعهد و حق ديني خالص، برعهده متعهد، به سود متعهد له است ؟ مثلاً هرگاه در قراردادي فروش خانه اي بوسيله مالك آن تعهد شده باشد ،آيا براي متعهد له نسبت به اين خانه حق عيني به وجود خواهد آمد يا خير ؟ اگر پيدايش نوعي حق عيني براي متعهد له را نسبت به اين خانه در اثر قرارداد بپذيريم، هرنوع عقد ناقل عين خانه مذكور يا ناقل حقي از آن را كه پس از قرارداد مذكور به وسيله مالك بسته شود وبا قرارداد تشكيل بيع به گونه اي تعارض داشته باشد بايد غير نافذ و فاقد اعتبار تلقي كنيم .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر حسين علي احمدي
مقدمه
روشن نبودن ماهيت پاره اي از عناوين در علم حقوق ،مي تواند در تعيين آثار و احكام آنها نقش داشته باشد ؛ لذا تعريف و تحليل مفاهيم و تعيين ماهيت حقوقي اين عناوين ، بخش عمده اي از كار يك حقوقدان را تشكيل مي دهد . ماهيت ((اجراي تعهد قرار دادي )) در قوانين و نظامهاي حقوقي موجود جهان ، به خوبي تبيين نشده است . مثلا ، در قانون تجارت ايالات متحده امريكا ، قانون بيع كالاي كشور انگلستان (مصوب 1979) ، قوانين مدني كشورهاي ايران ، آلمان ، سويس ، فرانسه ، مصر ، كويت ، عراق ، ليبي و لبنان ، در اين زمينه مطلبي وجود ندارد .
فقهاي معظم اماميه و اهل سنت و نيز حقوق دانان آلماني ، فرانسوي ،سويسي ، انگليسي ، امريكايي، به تحليل ماهيت حقوقي قرار داد اشاره كرده اند ، ليكن نظرات آنها در اين زمينه متفاوت است .
علت اين تفاوت نظر را در پاسخ به سوالات ذيل بايد جستجو نمود :
آيا ماهيت اجراي قرار داد در همه مصاديق آن واحد است يا متعدد؟
ماهيت اجراي قرارداد عمل حقوقي است يا واقعه حقوقي؟
فرضا،اگر ماهيت آن را عمل حقوقي بدانيم ، طبيعت اجراي قرارداد عقد است يا ايقاع؟
اگر ماهيت اجراي قرارداد عقد باشد، چه نوع عقدي است؟
پاره اي از حقوقدانان از تحليل آثار، به تحليل ماهيت اجراي تعهد رسيده اند و چون ، در آثار اجراي قرار داد ، در مصاديق مختلف آن تعدد ديده اند ، به تفصيل ميان مصاديق اجراي قرار داد معتقد شده اند .
ما بايد با تجزيه و تحليل نظرات حقوقدانان ، به ماهيت اجراي قرار داد پي ببريم . زيرا آثار عملي واقعه حقوقي بودن طبيعت اجراي قرار داد با عمل حقوقي بودن آن متفاوت است . هرگاه اجراي قرار داد ماهيتا عقد معيني را تشكيل بدهد ، تعيين نوع و مصداق آن عقد معين نيز بر حسب مورد داراي آثار متفاوتي با عقد دارد نيز صادق است .
تقسيم مباحث
اينك پس از طرح مقدماتي بحث، گفتار خود را در اين موضوع ضمن چند مبحث ارائه نموده و آن گاه به نتيجه گيري مي پردازيم. اهم مباحث اين مقاله به شرح زير مي باشد:
تعريف اجراي قرارداد؛
آيا اجراي قرارداد، عمل حقوقي است؟
آيا اجراي قراداد، واقعه حقوقي است؟
آيا اجراي قرارداد، طبيعت و ماهيت واحد دارد يا متعدد؟
ما چون ((ماهيت حقوقي اجراي تعهد قراردادي )) را يگانه مي دانيم و اعتقاد بر (( واقعه حقوقي)) بودن آن داريم ، لذا پس از تعريف اجراي تعهد قراردادي در نخستين مبحث ، به عمل حقوقي نبودن ماهيت اجراي تعهد قراردادي ، اعم از قرارداد ، ايقاع ، ايجاب يك طرفه و عقد معين ( بيع ، معاوضه ، صلح و … ) در مبحث دوم اشاره نموده و در بحث بعد به نقل نظراتي كه ماهيت اجراي تعهد قراردادي را واقعه حقوقي مي دانند، خواهيم پرداخت .
در پايان نيز، خواهيم گفت كه ماهيت بسيط اجراي تعهد قراردادي ، ((واقعه حقوقي )) است و عناصر ارادي از باب لوازم شي ء، گاه و جو دشان ضروري است ، و عنصر اراده نقش جانبي دارد و اثري در ذات و ماهيت اجراي تعهد قرار دادي ندارد .
مبحث اول
تعريف اجراي قراردادي
اجراي تعهد قراردادي با اين تركيب اضافي در حقوق كشور ما تعريف نشده است . حقوقدانان پس از تعريف اجزاي تشكيل دهنده اين مفهوم ، خود را بي نياز از تعريف مستقل آن ديده اند .
در حقوق كشورهاي ايران ، فرانسه و فقه اسلامي ( اماميه و اهل سنت ) ، اجراي تعهد قراردادي تعريف نشده است . حقوقدانان و فقها ء به دليل وضوح عرفي مفهوم اجراي تعهد قراردادي ، خود را بي نياز از تعريف آن ديده اند .
اجراي تعهد قراردادي در حقوق كشورهاي كامن لا ، تحت عنوان “Performance” مطرح شده و عبارت از انجام تعهد ناشي از وعده قرارداد يا ساير تعهدات ، توسط متعهدي است كه هر گاه از اجراي تعهد خودداري نمايد ، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود . اين تعريف كم و بيش در فرهنگ اختصاصي حقوق امريكا آورده شده است .
به هر حال ، در حقوق ايران بايد اجراي تعهد قراردادي را چنين تبيين نمود : اجراي تعهد قراردادي ، انجام تعهدات ناشي از قرارداد است . و بدين ترتيب ((انجام )) نقطه مقابل نقض قرارداد ، عقيم شدن اجراي قرارداد از طريق عوامل غير قابل پيش بيني و فسخ قرارداد است . و ((تعهد ناشي از قرارداد ))، نقطه مقابل تعهد ناشي از جرم و شبه جرم و مسؤليت مدني و تعهدات ناشي از قانون است .تعهد قراردادي ، شامل تعهد ناشي از ايقاع ، ايجاب يك طرفه و تعهدات غير قابل اجرا نيست ؛ ولي اعم از تعهدات ناشي از عقود معين (لازم ، جايز ) و قرارداد مي باشد و همچنين اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد ، ساده و تضمين دار ، تخييري و بدل دار است .
همچنين انجام تعهد قراردادي ، اعم از فعل و ترك فعل مورد تعهد مي باشد و منحصر به فعل مثبت نيست . اجراء نيز ، اعم از اجراي منطبق با تعهد قراردادي و شرايط مندرج در آن است و شامل اجراي غير منطبق با تعهد قراردادي نيز مي گردد ؛ همانگونه كه اجراي اعهد ، اعم از اجراي نعتبر تعهد قراردادي است و شامل ايفاي ناروا و اجراي اشتباهي تعهد قراردادي نيز مي گردد ، زيرا بنا بر نظر محققانه دانشمندان علم اصول ، الفاظ براي معاني اعم ا زصحيح وضع شده اند .
اجراي تعهد قراردادي شامل اجراي كامل تعهد و اجراي بعض آن ، اجراي اختياري و اجراي اجبار آن و اجراي از طريق مراجع رسمي نظير دفتر دادگاه ، صندوق دادگستري وصندوق ثبت نيز مي باشد . همچنين شامل اجراي ديون طبيعي ، علاوه بر تعهدات حقوقي نيز مي گردد.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
عباس قاسمي حامد
پيشگفتار
نقش تعيين كننده و روز افزون اطلاعات در انعقاد و اجراي قرارداد و ضرورت آشنايي با آثار حقوقي و قضايي آن در روابط پيچيده قراردادي, كشورهاي توسعه يافته را از سالها قبل به بررسي و طرح نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد وادار نموده است. تكرار مشكلات مشابه كشورهاي مزبور در كشورهاي در حال توسعه و وجود روابط بين المللي و گسترش ببش از پيش حقوق مصرف, بررسي نظريه مزبور را براي كشورهاي درحال توسعه و از جمله جمهوري اسلامي ايران امري اجتناب ناپذير مي نمايد.
تقديم لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان به مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 24/3/1372 جهت طي تشريفات قانوني كه بنا به پيشنهاد سازمان برنامه و بودجه در جلسه مورخ 8/2/1372 به تصويب رسيده است, گوياي وجود مشكلات مذكور است.
از طرف ديگر چون نظريه مورد بحث با عنوان تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد به شكل كلي آن در مباحث و منابع فقهي و حقوقي ما مورد بحث و بررسي قرار نگرفته است, ضرورت فقهي ما اقتضا مي نمايد تا همچون فقهاي بزرگ گذشته به پاسخگويي ضرورتهاي زمان خود روي بياوريم و براي اجتناب از گرفتاري به مشابهت هاي مفاهيم حقوقي نظام هاي ديگر حقوقي, اين نظريه را در نظام حقوقي اسلام و به دنبال آن در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران مورد بررسي قرار دهيم.
در همين راستا مقاله حاضر با عنوان: مروري اجمالي بر نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد ازديدگاه حقوق فرانسه تقديم حضور فقها, حقوقدانات, طلاب, دانشجويان حقوق و بالاخره تمامي علاقمندان مباحث حقوقي مي گردد, با اين اميد كه به همت اين عزيزان به تحليلي صحيح از نظريه حاضر در نظام حقوقي خود دست يابيم, تا شايد به بركت اين دست مايه و با بهره گيري از تجارب عملي نظامهاي حقوقي ديگر و تا جايي كه مخالف مباني ما نباشد, زمينه اي براي وضع قوانيني سنجيده و موثر در مبحث مزبور و در جهت رفع مشكلات امروز و فرداي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شده باشد.
منبع اصلي مقاله حاضر, پايان نامه دوره D.E.A. نگارنده با عنوان تعهد به دادن اطلاعات پيش قراردادي در رشته حقوق خصوصي است كه در سپتامبر 1994 ميلادي و با توجه به آخرين نظريات حقوقدانان فرانسوي در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه رن پذيرفته شده است اگر چه در پايان نامه مذكور آخرين نظريه اي كه در سال 1992 ميلادي در اين زمينه مطرح شده بعضاً مورد نقد و بررسي قرار گرفته است اما در مقاله حاضر سعي بر اين بوده تا از اظهار نظر شخصي پرهيز شده و مطالب آورده شده, نظريات حقوقدانان فرانسوي باشد؛ چرا كه هدف اول اين نوشته صرفاً آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد است, اما به هر حال حقوقدانان فرانسوي نيز در تمامي موارد اتفاق نظر ندارند و نوشته حاضر نيز خالي از ترجيح بعض نظريات ايشان نمي باشد.
در خاتمه يادآوري اين نكته ضروري است كه براي دو نشدن از هدف اوليه اين مقاله (آشنايي مقدماتي با نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد) و حفظ مبناي طرح اصول كلي (كه روش صحيح طرح هر مطلب تازه است) از بيان مباحث تفصيلي و ارجاعات مكرر پرهيز شده است, اما براي استفاده بيشتر محققين, منابع مورد استفاده در اين پايان نامه در خاتمه مقاله حاضر تقديم حضور علاقمندان مي گردد.
با اين نگاه كه تعيين موقعيت نظريه تعهد به دادن اطلاعات در قرارداد در فقه اماميه و به دنبال آن در حقوق ايران ضرورتي اجتناب ناپذير بوده و دومين هدف اصلي مقاله حاضر است (ولي بررسي آن از مجال اين مقاله خارج بوده و بر عهده مقالات بعدي خواهد بود), اميد است نظرات اساتيد محترم حوزه و دانشگاه و ديگر صاحبنظران, گامهاي بعدي طرح و بررسي اين نظريه را در نظام حقوقي ما فراهم نموده و تكميل كننده مطاعات تطبيقي نگارنده باشند.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
عباس قاسمي حامد
الف _ اشتباه
چنانكه مشاهده شد رضاي متعهد شرط اساسي صحت قرارداد است؛ اما در عقود دو جانبه طرفين قرارداد هر يك به اعتباري متعهد محسوب مي شوند. از طرف ديگر موضوع بحث حاضر تعهد به دادن اطلاعات تبعي است
يعني تعدي كه خود ناشي از يك قرارداد مستقل_ مثلاً عقد بيع _ مي باشد_ بنابراني متعهد له در اين تعهد تبعي به اعتباري ديگر, در عقد اصلي متعهد شمرده مي شود و در نتيجه و با توجه به تكليف متعهد به _ تعهد به دادن اطلاعات _ نسبت به ايفاي تعهد ناشي از قرارداد اصلي, مثلاً پرداخت ثمن در عقد بيع, رضاي مشاراليه_ كه يكي از مصاديق شرط اول ماده 1108 قانون مدني فرانسه مي باشد _ نيز از شروط اساسي صحت قرارداد اصلي محسوب مي شود. با اين توجه فقدان اطلاعات مي تواند رضاي متعهدله _ تعهد به دادن اطلاعات _ را معيوب نموده و در نتيجه عقد اصلي را از درجه اعتبار ساقط نمايد.
از طرف ديگر, برطبق ماده 1110 قانون مدني فرانسه, صرفاً اشتباه نسبت به خود موضوع معامله موجب بطلان قرارداد است. بنابراني و با توجه به شيوه قضات فرانسوي در به كارگيري ماده مذكور در مبحث حاضر, اشتباه ناشي از فقدان اطلاعات نسبت به خود موضوع معامله و يا وصفي اساسي از اوصاف موضوع, بدون شك پيامد نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و به علت معيوب شدن رضاي قراردادي طرفي كه دچار اشتباه گرديده, قرارداد باطل خواهد بود. به عبارت ديگر با بهره گيري از يك فن قضايي مبتني بر ماده 1110 فوق و با توجه به معيوب شدن رضا, عدم ايفاي تعهد به دادن اطلاعات مي تواند از موجبات بطلان قرارداد شمرده شود.
آشنايي با آثار ناشي از حكم به عدم اعتبار عقد اصلي امري ضروري است كه با تعيين ماهيت عدم اعتبار مذكور, اين آشنايي ممكن خواهد شد. مراجعه به مواد 1109 و 1110 قانون مدني تا حدي پاسخگوي اين نياز مي باشند.
كلمه بطلان nullite در ماده 1110 اخير بدون همراهي با قيدي درج شده است. در نتيجه اين پرسش مطرح است كه اين اطلاق, گوياي بطلان مطلق قرارداد است؟ و يا بطلان نسبي مورد نظر قانونگذار فرانسوي بوده است؟
اگر چه عده اي از حقوقدانان فرانسوي در مبحث حاضر, حكم به بطلان قرارداد اصلي را بدون ذكر هيچ قيدي صادر نموده اند اما عده اي ديگر بطور صريح حكم به بطلان نسبي قرارداد اصلي داده اند. به عبارت ديگر بر طبق نظريه گروه اخير بطلان قرارداد مبتني خواهد بود بر تقاضاي قرباني نقض تعهد به دادن اطلاعات , مشروط بر آنكه در ظرف مدت 5 سال از زمان كشف اشتباه, تقاضاي ابطال آن را نمايد.
منشاء اشتباه مزبور, علاوه بر ندادن اطلاعات لازم, مي تواند انتقال اطلاعات ناقض و يا نادرست نيز باشد.
ب _ تدليس بر طبق ماده 1116 قانون مدني فرانسه تدليس موجب بطلان قرارداد است در بعضي موارد فقدان اطلاعات موجب تحقق تدليس شناخته شده است؛ اما, ضمانت اجراي قانوني صرف امتناع از انتقال اطلاعات بطلان نيست بلكه عدم ايفاي اين تعهد زمينه اي براي استفاده از عنوان تدليس در جهت ابطال نمودن قرارداد خواهد بود. براي بهره مندي از اين زمينه و مرتبط نمودن آن با مبحث تدليس, عنوان سكوت مطرح گرديده و با بهره گيري از عنصر عمده در عنوان مزبور و يا به عبارت واضح تر با استفاده از عنوان سكوت نيرنگ آميز و بر مبناي ماده 1116 اخير, قرارداد به علت معيوب شدن رضا باطل شمرده شده است.
بنابرآنچه كه گذشت سكوت نيرنگ آميز , از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات مي باشد و با به كارگيري ضمانت اجراي ماده 1116 در شيوه قضايي ذكر شده, قراردادي كه در آن تعهد به دادن اطلاعات به واسطه سكوت نيرنگ آميز نقض شده, محكوم به بطلان گرديده است؛ بلكه امروزه رويه قضايي فرانسه, سكوت ساده يكي از طرفين قرارداد را در مورد اطلاعاتي كه از آن برخوردار بوده _ و مورد نياز طرف ديگر بوده است _ از مصاديق تدليس مي داند.
براساس تحليل حقوقدانان فرانسوي تدليس, عيب رضا نيست, بلكه اين اشتباه ناشي از تدليس است كه موجب معيوب نمودن رضا و نهايتاً موجب بطلان نسبي قرارداد خواهد شد.
تبليغي كه بر واقع مبتني نبوده و تبليغ دروغ شمرده شود, بر مبناي ماده 1116 قانون مدني فرانسه و شيوه هاي قضايي از مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات محسوب گرديده است.
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر سيد مرتضي قاسم زاده
عضو هيأت علمي دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري
مقدمه :
1- طرح مطلب وتقسيم موضوع
شك نيست كه قرارداد بايد اجرا شود و متعهد نمي تواند از اجراي تعهدات ناشي از قرارداد ( تعهدات اصلي و شروط ) خودداري نمايد ولي نخست بايد مفاد قرارداد وحدود آن معلوم شود . گاهي خواست دوطرف مشترك به صورت قرارداد كتبي ( رسمي يا عادي ) در مي آيد وگاه نيز آنان به بستن قراردادي لفظي، بدون اينكه نوشته اي در ميان باشد، اكتفا مي كنند . درتجارت، اشخاص بطور معمول با مكاتبه وتنظيم دفاتر تجارتي ( ماده 7 ق.ت و ماده 1207 به بعد قانون مدني ) روابط حقوقي خود را تنظيم مي كنند .
نه تنها در قراردادهاي غير كتبي اختلاف فراوان بروز مي كند بلكه در مواردي كه قصد مشترك دوطرف بصورت نوشته در مي آيد ، اختلافات زيادي پديد مي آيد .
بيشتر اختلافات دراين است كه قصد مشترك طرفين چيست وآنان چه خواسته اند. گرچه انتظار معمول از متن قرارداد اين است كه خواسته طرفين به روشني درآن بيان شده باشد ولي عوامل متعددي موجب اجمال، نقص ونارسايي قرارداد مي شود . گاه مطلبي كه در قرارداد آمده است ، مورد انكار يك طرف قرار مي گيرد واين بدان جهت است كه تنظيم كنندگان قرارداد اغلب اطلاع كافي از مقررات حقوقي ندارند (1) واز عبارات و الفاظ نامناسبي استفاده مي كنند؛ يا در برخي از موارد،طرفين به ذكر كليات اكتفا مي كنند وبه عمد به سود خود مصلحت انديشي مي كنند و قسمتي از خواسته هاي مشترك را در قرارداد نمي آورند . بعلاوه چه بسا تعهدات ناشي از قراردادها صريح نيست ، بلكه در كنار تعهدهاي صريح، پاره اي تعهدهاي ضمني وجود دارد كه طرفين به آنها ملتزم مي شوند ( ماده 220، 225، 280، 344، 375، 381، 382، 676 و … ) وانگهي قانونگذار نيز اشخاص را به لوازم قانوني وعرفي قرارداد ، همانند توافقهاي صريح، متلزم قرارداده و حتي جهل آنان را نيز در اين مقام مؤثر ندانسته است .( ماده 356 قانون مدني ) .
بنابراين مطالب اين مقاله در دو گفتار به ترتيب تعيين مفاد قرارداد و اراده مشترك دو طرف (گفتار يكم ) ولوازم قانوني و عرفي قرارداد (گفتار دوم ) تنظيم و ارايه مي گردد .
گفتار يكم - تعيين مفاد قرارداد
2- لزوم تفسير (2)
تا زماني كه دوطرف در مفاد قرارداد و دامنه شمول آن اختلاف پيدا نكرده اند ، تفسير قرارداد لازم نيست .(3) اما با پيدايش اختلاف، هر قراردادي، هرچند دقيق وفني باشد، نياز به تفسير دارد . عوامل متعددي موجب پديد آمدن اختلاف مي شود و ضرورت تفسير راتوجيه مي كند . اين عوامل عبارتند از : عدم ثبت وضبط توافق ها، صريح نبودن (ابهام) متن قرارداد وتعارض عبارات . توضيح آنكه بسياري از قراردادها به وسيله اشخاص غير متخصص تنظيم مي شوند وآنان قادر به تنظيم درست قرارداد وثبت وضبط تمام توافق هاي طرفين نيستند . نويسنده قرارداد هرقدر به اصول و قواعد و شيوه نگارش قرارداد آگاهتر باشد ،به همان قدر در نوشتن قصد مشترك دو طرف دقت به عمل مي آورد ودر نتيجه اختلاف كمتري پديد مي آيد . اما چون درعمل اغلب كساني كه اطلاعات كم وناقصي دارند ، به تنظيم قرارداد مي پردازند ، با تنظيم قراردادهاي نارسا ومعيوب ومتناقض به بروز اختلافات دامن مي زنند . صرف نظر از قراردادهاي شفاهي كه نارسايي ها واختلافهاي ناشي از آن برهمگان روشن است، قراردادهاي كتبي غير رسمي درصد بالايي از مشكلها و اختلافها را به خود اختصاص مي دهند . نمونه بارز اينگونه قراردادها قولنامه ها يا بيع نامه هايي است كه به وسيله بنگاههاي معاملاتي تنظيم مي شوند .
ناگفته نماند اسناد رسمي نيز با اينكه به وسيله كارشناسان تنظيم مي شوند، ازابهام ونارسايي واحياناً تناقض مصون نيستند و چه بسا نياز به تفسير دارند حتي گاهي دقيق ترين وفني ترين قراردادها كه به وسيله كارشناسان حقوقي تنظيم مي شوند در مقام اختلاف، به تفسير نياز دارند ، چه حقوقدانان واستادان برجسته نيز نمي توانند همه اختلافهاي احتمالي آينده را پيش بيني كنند وبا انديشيدن و درج تمهيداتي در قرارداد، از وقوع آنها جلوگيري نمايند، چنانكه قانونگذارنيز با همه درايت وتدابير وتخصص نمي تواند آن چنان قانوني وضع كند كه نياز به تفسير نداشته باشد . اينك كه لزوم تفسير ونياز به آن روسن شد ، به اختصار از دوشيوه متداول تفسير(بند يكم ) وقواعد كلي تفسير قرارداد ( بند دوم ) سخن مي گوييم .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
دكتر مهدي شهيدي
قبل از وضوع قانون تجارت _ كه قانوني نسبتاً جديد است مقررات مدني برقرارداد حمل و نقل , به عنوان يكي از اقسام عقد اجاره حكومت داشت. بر اثر گسترش روز افزون مبادلات بازرگاني , قرارداد حمل و نقل نقش با هميتي پيدا كند ؛بطوري كه امروزه مهمترين پايه توسعه روابط تجاري را تشكيل مي دهد بدين جهت قانون تجارت تغييرات اساسي در آثار و حتي ماهيت قرارداد حمل و نقل به وجود آورد كه متناسب با سرعت و اطمينان لازم در جريان امور بازرگاني مي باشد. بدين ترتيب جز در جهات و موارد محدود كه ذكر خواهد شد , قانون تجارت ايران , به عنوان يك قانون خاص , قرارداد و نقل را از شمول مقررات قانوني مدني كه يك قانون عام مي باشد خارج كرده است.
پيش از آنكه به شرح مطالب بپردازيم لازم است آن قسمت از مواد قانون مدني و قانون تجارت را كه در مورد ماهيت و قسمتي از آثار قرارداد حمل و نقل با هم برخورد پيدا كرده اند ذكر كنيم.
قانون مدني كه قرارداد حمل و نقل را نوعي عقد اجاره اشخاص بشمار آورده است در ماده 513 چنين مقرر مي دارد:
اقسام عمده اجاره اشخاص از قرار ذيل است :
1 . اجاره خدمه و كارگران از هر قبيل.
2 . اجاره متصديان حمل و نقل اشخاص يا مال التجاره اعم از راه خشكي يا آب يا هوا. ( به موجب ماده 516 قانون مدني )
تعهدات متصديان حمل و نقل اعم از از اينكه از راه خشكي يا آب و هوا باشد براي حفاظت و نگهداري اشيائي كه به آنها سپرده مي شود همان است كه براي امانت داران مقرر است ؛ بنابراين در صورت تفريط يا تعدي , مسئول تلف يا ضايع شدن اشيائي خواند بود كه براي حمل به آنها داده مي شود و اين مسئوليت از تاريخ تحويل اشياء به آنان خواهد بود.
مطابق ماده 378 قانون تجارت :
قرارداد حمل و نقل تابع مقررات وكالت خواهد بود مگر در مواردي كه ذيلاً استثناء شده باشد.
ماده 386 قانون تجارت اعلام مي دارد :
اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدي حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود. مگر اينكه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مستند به تقصير ارسال كننده يا مرسل اليه و يا ناشي از تعليماتي بوده كه يكي از آنها داده اند و يا مربوط به حوادثي بوده كه هيچ متصدي مواظبي نيز نمي توانست از آن جلوگيري نمايد. قرارداد طرفين مي تواند براي ميزان خسارت مبلغ كمتر يا زياد تر از قيمت كامل مال التجاره معين نمايد.
با توجه به مواد بالا گفتار خود را در دو فراز زير مي آوريم :
ماهيت و آثار قرارداد حمل و نقل .
الف . ماهيت قرارداد حمل و نقل
چنانكه قبلاً اشاره كرديم قرارداد حمل و نقل در قانون مدني يك نوع عقد اجاره اشخاص به خساب آمده است كه بالطبع عقدي لازم محسوب مي شود و هيچ يك از طرفين نمي تواند بدون رضاي ديگري آن را منفسخ سازد, مگر در صورت وجود اختيارات ؛ در صورتي كه قانون تجارت ماهيت آن را تغيير داده است از يك طرف ماده 378 آن را تابع مقررات عقد وكالت دانسته است , كه ظاهراً ارسال كننده در حكم موكل , و متصدي حمل و نقل در حكمن وكيل تلقي شده است و نتيجه آن اصولاً جايز بودن و قابل فسخ بودن قرارداد حمل و نقل به وسيله هر يك از دو طرف معامله است. به اين سبب در ماده 382 قانون تجارت مقرر گرديده است كه ارسال كننده كال
ا مي تواند آن را مادام كه در يد متصدي حمل و نقل است , با پرداخت هزينه انجام شده و خسارات مربوط استرداد كند .
بازگشت مفاد ماده اخير به جايز بودن قرارداد حمل و نقل است و با مقررات عقد وكالت نيز انطباق دارد ؛ زيرا موكل مي تواند در اثناي عمل وكيل , عقد وكالت را فسخ كند, ولي ملزم است كليه مخارج و همچنين خسارات وارد بر وكيل را _ كه سبب آن عقد وكالت بوده است _ به وكيل بپردازد . از طرف ديگر در پاره اي مواد مربوط , اين قرارداد را نسبت به پاره اي آثار و احكام , از مقررات عقد وكالت جدا كرده و به آن وضعيت خاصي بخشيده است . مثلاً ماده 383 قانون تجارت در مواردي ارسال كننده كه منزله موكل است , اجاره نمي دهد كه مال التجاره از متصدي حمل و نقل بازستاند؛ بلكه او را موظف ساخته است كه در موارد مذكور تابع مرسل اليه باشد و مطابق دستور او عمل كند همچنين بر خلاف مقررات عقد وكالت , در ماده 384 قانون تجارت به متصدي حمل و نقل اجازه داده شده است تا چنانچه ارسال كننده يا مرسل اليه در مدت مناسبي تكليف مال التجاره را روشن نسازند , آن را به فروش برساند .
تاریخ : یکشنبه بیست و ششم دی 1389
نوشته دكتر علي نوري
آكتوآريا( ACTUARIAT ) كه ميتوان آنرا به معناي محدود رياضيات بيمه و بمعناي وسيع رياضيات مالي تعريف نمود از رشته هائي است كه تا اين تاريخ آنطور كه بايد در كشور ما شناخته نشده است ، بطوريكه در حال حاضر تعداد كساني كه ديپلم عالي در اين زمينه بدست آورده اند به تعداد انگشتان يك دست نمي رسد . در اين مقاله سعي شده است اهميت اين علم با يادآوري يكنوع مشاجره قلمي بين شركت سهامي بيمه ايران و مركز آمار ايران درباره يك موضوع اكتوآريائي به معناي محدود كلمه روشن گردد باشد كه خوانندگاني بتوانند بصورتي اين كمبود علمي و فني را كه در بالا به آن اشاره شدمرتفع نمايند .
موضوع بحث بين شركت سهامي بيمه ايران به مركز آمار ايران (1) قرارداد بيمه اي است كه در سال 1327 به منظور برقراري حقوق بازنشستگي كاركنان آستان قدس رضوي و حقوق مستمري براي بازماندگان آنان تنظيم شده است.
در اين قرارداد در تاريخ 12 ديماه 1327 بين شركت سهامي بيمه ايران و نيابت توليت عظمي آستان قدس منعقد گرديده حق بيمه ناچيزي به شرح ذيل پيش بيني شده است :
از 500 تا 1000 ريال حقوق ماهانه 5 درصد حقوق
از 1001 تا 1750 ريال حقوق ماهانه 6 درصد حقوق
از 1751 تا 2500 ريال حقوق ماهانه 7 درصد حقوق
از 2501 تا 3500 ريال حقوق ماهانه 5/7 درصد حقوق
از 3501 ريال به بالا 8 درصد حقوق
ضمناً بين گروه بيمه گزار توافق شده است كه تمام مبلغ اضافه حقوق كاركنان در ماه اول به شركت سهامي بيمه ايران پرداخت گردد و از كاركناني كه درموقع انعقاد قرارداد كمتر از 15 سال به بازنشسته شدن آنان باقي مانده نيم درصد اضافه بر نرخهاي مقرر در بالا دريافت گردد .
در بهمن ماه همان سال به موجب موافقت طرفين قرارداد يك درصد به نرخ حق بيمه هاي فوق درمورد كاركناني كه بيش از 15 سال به موقع بازنشستگي آنان مانده است و يك ونيم درصد در مورد كاركناني كه از 15 سال به موقع بازنشستگي آنان مانده است علاوه مي شود .
بالاخره در سال 1330 براثر موافقت نامه ديگري حق بيمه هاي مقرر در بالا يك سوم افزايش يافت و مقرر گرديد اين افزايش بجاي اينكه از حقوق ماهانه بيمه شدگان پرداخت گردد همه ماهه از بودجه آستان قدس به شركت سهامي بيمه ايران پرداخت شود .
با توجه به كليه تغييرات بالا وبا در نظر گرفتن اينكه تمام مبلغ اضافه حقوق كاركنان در ماه اول به بيمه گر پرداخت مي شود مركز آمار ايران به موجب محاسباتي كه در سال 1348 انجام داده و مورد تأييد شركت سهامي بيمه ايران قرار گرفته است . حق بيمه اين قرارداد را جمعاً به شرح ذيل برآورد كرده است :
از 500 تا 1000 ريال حقوق ماهانه 666/8 درصد حقوق
از 1001 تا 1750 ريال حقوق ماهانه 10 درصد حقوق
از 1751 تا 2500 ريال حقوق ماهانه 232/11 درصد حقوق
از 2501 تا 3500 ريال حقوق ماهانه 12 درصد حقوق
از 3501 ريال به بالا حقوق ماهانه 666/12 درصد حقوق
در مقابل اين حق بيمه دريافتي شركت سهامي بيمه ايران قبول كرده است درصورتي كه كاركنان آستان قدس براثر داشتن سي سال سابقه خدمت ويا رسيدن به سن 65 سالگي بازنشست شوند بيمه همه ماهه مبلغي معادل يك سي ام آخرين حقوق آنرا ضرب در سنوات خدمت پرداخت نمايد ودر صورتي كه بيمه شده در حين خدمت يا در موقع بازنشستگي فوت كند مبلغ مذكور در بالا به عنوان مستمري به عائله تحت تكلف وي بشرح زير پرداخت مي گردد :
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
محمد بهرامي
عضو هيئت علمي مدرسه عالي شهيد مطهري
تعريف عقد
عقد در معني مصدري به معناي ” گره زدن ” و در معني اسم مصدري از آن به ” گره ” تعبير مي شود عقد در تحقق معني خود حداقل احتياج به دو طرف دارد ، دو طرف عقد ممكن است از امور حقيقي باشند مثل اينكه دو ريسمان را بهم گره مي زنيم، دو طرف عقد ممكن است از امور اعتباري باشند مانند عقدي كه از اتصال دو التزام با يكديگر بوجود مي آيد كه يكي از آنها در قالب ايجاب و ديگري در قالب قبول صورت مي گيرد و در اصطلاح حقوق عقد عبارت است از اينكه ” يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد ماده 183 ق م. بر طبق اين تعريف براي اينكه عقدي داراي اثر باشد ، حداقل بايد دو اراده با هم توافق كنند و زماني عقدي بوجود مي آيد كه اين دو اراده اثر خاص را انشا نمايند، البته ممكن است كه در بعضي از موارد يك شخص قبول كند كه بجاي دو طرف اراده نمايد در اينجا نمي توان گفت كه عقد اثر يك اراده است اين عمل در اصطلاح فقهي به تولي طفين عقد معروف ميباشد ، به اين صورت كه يك نفر خود را بجاي ” موجب ” و قابل فرض كرده و معامله را براي خود يا كالاي شخصي را به شخص ديگري مي فروشد در حالي كه نماينده دو طرف مي باشد. صورت اول مثل جايي كه ولي مي خواهد كالاي ” مولي عليه ” را بخرد در اينصورت از طرف ” مولي عليه ” موجب بوده و خود نيز ” قابل است ” ، صورت دوم مثل جايي كه شخص ثالثي به نمايندگي از طرف ديگر ، كالاي يكي را به ديگري مي فروشد ناگفته نماند كه تعريف مزبور واقع در ماده ماده 183 قانون مدني خالي از اشكال نيست .
انشاء در عقد
براي اينكه عقدي در عاليم اعتبارات اثر داشته باشد طرفيني كه اراده مي كنند بايد قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء كنند به اين معني كه واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آيد انشاء كننده نفس خود را آماده كند كه چيزي را مي خواهد مثلاً از ملكيت خود خارج نمايد و در زمان انشاء ملكيت خود را سلب نموده و لباس ملكيت ديگري را به آن مي پوشاند و خريدار در زمان انشاء بايد قوه دماغ خود را بحركت در آورد كه تملك آن كالا را بپذيرد ، بنابراين اگر دو طرف با قصد شوخي كلماتي را بر زبان جاري كنند كه حامل معاني قراردادي باشند ، هيچگونه قراردادي رخ نمي دهد زيرا كه طرفين قصد ” خلع و ليس ”ًً ًًًًًرا نداشته اند ، ماده 191 ق م.. بيان مي دارد : ” عقد محقق مي شود به قصد انشاء ، شخصي كه در عقد قصد انشاء مي نمايد ممكن است پيك اثر حقوقي و رابطه حقوقي جديد را بوجود آورد مانند زماني كه بين دو نفر عقد بيع منعقد مي شود و اثر حقوقي آن ملكيت خريدار نسبت به مثمن و ملكيت فروشنده نسبت به ثمن مي باشد ( 382 ق م.) و مانند زماني كه بين دو نفر عقد نكاح واقع مي شود كه اثر حقوقيانشاء طرفين زوجيت مي باشد ( 1102 ق م) همچنين طرفين ممكن است با انشاء ، رابطه حقوقي را از دست بدهند مانند جايي كه داين ، مديون را ابراء مي كند ( ماده 289 ق م) در هر صورت در تعريف انشاء مي توان گفت : ” آن عملي است كه موجد اثر حقوقي مي باشد”
منشأ در عقد
انسانها زماني كه عقدي را انشاء مي كنند يك رشته از موجودات اعتباري را بوجود آورده و در عالم حقوق رها مي كنند ، اين موجودات اعتباري در حقوق مدني موسوم به ” منشأ ” هستند، منشأ در واقع همان اثر انشاء مي باشد ، آن اثر خاص و مطلوبي است كه متعاقدين بخاطر آن اقدام له ايجاد قرارداد نموده اند . هنرمندي كه مالك تابلو نقاشي خود مي باشد زماني كه با انشاء خود آن را مي فروشد ملكيت آنرا به خريدار انتقال مي دهد پس چيزي كه در عالم اعتبار بوجود مي آيد همان ملكيت خريدار است كه اين ملكيت اثر انشاء فروشنده است.
فرق عقد و ابقاع
زماني كه به نمايشگاه كتب حقوقي مي رويد و كتاب ” مكاسب ” را به نويسندگي شيخ اعظم انصاري انتخاب مي كنيد اراده شما به عنوان مشتري باراده فروشنده با هم جمع مي شوند تا اينكه كتاب مذكور به ملكيت شما در آيد . اگر فروشنده به تنهايي انشاء ملكيت بنمايد و شما نپذيريد انشاء او هيچ فايده اي ندارد، پس براي تحقق يافتن ملكيت باي د اراده مذكور به توافق برسند و وجود هر دو اراده در هنگام قرارداد لازم است اما زماني كه شما مبلغي پول به دوست خود قرض داده ايد و اكنون به جهتي از جهات مي خواهيد اين پول را پس نگيريد در اينصورت او را ابراء مي نماييد ( ماده 289 ق م ) و از اين پول صرفنظر مي كنيد ، پس براي اينكه مديون ، ديگر بدهكار نباشد اراده ابراء كننده به تنهايي در از بين بردن رابطه حقوقي كافي است .
همچنانكه ملاحظه مي كنيد در هر يك از قروض بالا يك عمل حقوقي بوقوع پيوسته است اما در قرض اول وجود دو اراده متوافق شرط است ولي در فرض دوم يك اراده در تحقق عمل حقوقي نقش دارد، صورت اول از مصاديق عقد بوده و صورت دوم از مصاديق ابقاع ميباشد .
تقسيم بندي عقود
عقد داراي اقسام مختلفي مي باشد ، قانون مدني در ماده 184 بيان مي دارد: عقود و معاملات به اقسام ذيل تقسيم مي شوند ، لازم جائز ، خياري ، منجز و معلق .
عقد لازم و حائز
فطرت ساده انسانها در پيمانهاي فيمابين حكم مي كند كه بايد به آنها وفاء نمود، انسان طبعاً از آنجا كه با اجتماع وابستگي خاصي دارد ، همين وابستگياو را وامي دارد تا به گفتارها و قراردادهاي خود وفادار باشد، پايبندي او به اين قراردادها است كه طرف مقابل را وامي دارد تا به اواعتماد نمايد و روابط مالي و حقوقي خود را با او تنظيم كند ، گاهي ايجاد اين رابطه به گونه اي است كه هيچكس نمي تواند آن را از بين ببرد، استحكام اين رابطه و وابستگي بقدري است كه رمز گسستگي آن فقط در موارد معيني به دست طرفيني است كه آنرا منعقد نموده اند ، اين است كه قانون مدني در ماده 185 گفته است ” عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين معامله حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معينه ”.
خداوند متعال در قرآن كريم با تنزيل ” اوفوا بالعقود” و ”… الا ان تكون تجارة عن تراض ” و آياتي ديگر ، وفاي به پيمان را اصلي مسلم شمرده است و به انسانها امر كرده است كه به روابط حقوقي و مالي يكديگر بايد احترام بگذارند.
بنابراين معاملاتي كه مثل بيع ( 338 ق م) و اجراء ( 466 ق م ) از عقود لازم مي باشند هيچيك از طرفين بعد از انعقاد عقد حق بر هم زدن آن را ندارند مگر اينكه قانون به آنها اين اجازه را داده باشد يا اينكه طرفين راضي به انحلال آن عقد بشوند ، ماده 219 ق م در اين باره مي گويد : ” عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفي اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود” بيان كرديم كه اصل اولي و مسلم در بين آدميان در رابطه با تنظيم قراردادها اين است كه طرفين بايد مفاد قرارداد را رعايت بنمايندو شخص خاطي از طرف عقلاء مورد سرزنش قرار مي گيرد ، اما ساختمان انعقاد بعضي از عقود ممكن است به گونه اي طرح ريزي شده باشد كه از همان ابتداء شالوده و استحكامي الزام آور نداشته باشد ، از نظر قانون طرفين آزاد هستند كه اين قرارداد را به پايان برده و تمام مفاد آنرا رعايت كنند و آزاد هستند هر كجا كه خواستند ختم قرارداد را اعلام كنند و به رابطه حقوقي فيمابين پايان بخشند ، عقودي كه اين ساختار حقوقي را دارند موسوم به عقد جايز مي باشند
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
محمد بهرامي
عضو هيئت علمي مدرسه عالي شهيد مطهري ذكر اين نكته ضروري است كه وقتي گفته مي شود عقود با شرط خيار واقاله فسخ مي شوند اين قاعده درباره تمام عقود صادق نيست مثلاً در عقد نكاح شرط خيار يا اقاله اجازه داده نشده است ، در ماده 1069 قانون مدني آمده است : « شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است …» حقوق دانان اسلامي در توجيه اين مطلب بيان كرده اند از آنجا كه عقد نكاح معاوضه محض نيست و به عبادات نزديكتر است در نتيجه قابليت شرط خيار را ندارد و ديگر اينكه شرط خيار و اقاله در عقد نكاح يا مصالح خانواده و طرفين منافات دارد، از اين رو است كه ازاله عقد نكاح شرط خاص خود را دارد.
- انقلاب عقد لازم به جايز و بالعكس –
ممكن است ذهن كنجكاو و حقوقي شما ، بارها شما را در مقابل اين پرسش قرارداده باشد كه اصولاًمنبع و منشاء لزوم جواز در عقود چه مي باشد؟ چگونه مي شودكه عقدي در ادبيات حقوقي موسوم به لازم مي شود و ديگري صفت جايز را بخو مي گيرد ؟ آيا عقود در ذات خود برهنه از لزوم و جواز هستند يا اينكه آنها جزء لاينفك ذات اين عقود مي باشند ؟ در هر صورت آيا عقدي كه در جهان حقوق موصوف به وصف جايز است آيا شايستگي عروض صفت لازم را از طرف قانونگذار يا طرفين عقد دارد؟ اكنون شم حقوقي شما در برابر اين پرسشها چه پاسخي دارد؟
بايد دانست بعضي از عقود طبيعت آنها بگونه اي است زماني كه عقد انشاء مي شود مصلحت طرفين در اين است كه حق رجوع نداشته باشند مثلاً زماني كه عقد بيع صورت مي گيرد و انتقال مبيع و ثمن را در پي دارد ، در اينجا كيفين انجام اين قرارداد خواهان اين است كه دو طرف بدون دليل حق رجوع و اعتراضي نداشته باشند زير شخصي كه مبيع را تحويل مي گيرد خود را براي هميشه مالك اصلياين كالا مي پندارد و او هرگز در ضمير خود راه نداده است كه ده روز مالك آن باشد و بعد از اين مدت احتمالاًمالكيت از او سلب مي شود ، پس در اينگونه قراردادها اگز در حين انشاء هيچ اشاره اي هم به لزوم آنها نشود قرارداد لازم خواهد بود و قانونگذار هم از آن دفاع خواهد كرد ، اما در مقابل طبيعت بعضضي از عقودبگونه اي است زماني كه عقد انشاء مي شود مصلحت طرفين در اين است كه آنها حق رجوع داشته باشند و متعاقدين در ضمير خود و او اينكه آنرا آشكار ننمايند ، بر آن واقف هستند مثلاً زماني كه عقدوديعه صورت مي گيرد اين نكته مورد قبول مودع و مستوذغ مي باشد كه هر زمان مودع خواست مي تواند كالاي خود را تحويل بگيرد و اين را حق مسلم او مي دانند و اگر غير از اين باشد شخص مودع ممكن است متضرر شود زيرا مصلحت ادامه اين قرارداد از طرف او بستگي به شرايط زمان و مكان دارد ، در اينگونه عقود اگر در حين انشاء هم هيچ اشاره اي به جواز آن نشده باشد قرارداد جايزه بوده و قانونگذار هم رفاع از آن مصلحت اوليه ترجيح دارد ، از اين رو نتيجه اين جواز را بر عقد لازم مترتب مي كنند و نتيجه لزوم را بر عقد جايز مترتب مي كنند .
ناگفته نماند كه در بعضي از عقودممكن است آن مصلحت اوليه از آن چنان استحكامي برخوردار باشد كه هرگز عقد لازم پذيراي نتيجه جواز را نداشته باشد مانند عقد نكاح در اينصورت قاعده بالا در اينگونه عقود جاري نيست زير همچنانكه ذكر شد مصالح خانواده و طرفين بالاتر از اين است كه بتوان عقد را مورد تزلزل قرارداد .
در قانون مدني موادي وجود دارد كه نتيجه عقد جايز را كه همان حق فسخ مي باشد بر عقد لازم مترتب كرده است.
در ماده 185 اين قانون آمده است ، عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معينه.
بر طبق اين ماده عقدي كه لازم باشد حق فسخ در آن وجود نداردمگر در مورد خاص و بناء به مصلحتي مثل اينكه طرفين يا يكي از آنها براي خود خيار شرط « ماده 399 ق م » معلوم كرده باشند كه در اينصورت نتيجه عقد جايز برا اين عقد مترتب مي شود . همچنين در ماده 219 ق م طرفين به تبعيت از عقد ملزم شده اند مگر اينكه عقد برضاي آن خواهد نمود پس ما نتيجه مي گيريم كه طبيعت اوليه بعضي از عقود اقتضاي لزوم را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و طبيعت اوليه بعضي ديگر اقتضاي جواز را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و طبيعت اوليه بعضي ديگر اقتضاي جواز را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و اگر قانونگذار هم عقود لازم و جايز را بطول جداگانه احصاء نموده است به جهت همين طبيعت اوليه بوده است اكنون سخن بر سر اين مطلب است كه آيا مي شود از اين طبيعت اوليه دست برداشت و عقد را از لازم به جايز تبديل كنيم و جايز را به لازم مبدل نمائيم؟
در پاسخ اين پرسش بايد يادآور شد كه اگر اين لزوم و جواز در ذات و ماهيت هر يك از عقود بودند مثلاً لزوم جزء لاينفك عقد وديعه بود در اينصورت هيچ گاه عقد بيع و وديعه صورت نمي گرفت مگر اينكه لزوم و جواز هم انضاء بشوند و در اينصورت اين تبديل و انقلاب ممكن بنود زير انقلاب در ماهيت ممكن نيست اما همانطور كه ذكر شدلزوم و جواز از اجزاء ذات هر يك از اين عقودنيستند بلكه اين عقود در حالت عادي و بناءبه نوع مصلحتي كه در آنها وجود دارد به طرف لزوم يا جواز تمايل دارند ولي اين تمايل آنقدر شديد نيست كه نشود جهت آنرا عوض نمود بلكه در مواقعي خاص متعاقدين در شرايطي قرار ميگيرند كه مصلحت خاص ديگري متعاقدين يا بعلت قانوني فسخ شود و بر طبق ماده 283 ق م بعد از معامله طرفين مي توانند بتراضي آنرا اقاله و تفاسخ كنند يا اينكه براي فسخ عقد به يكي از خيارات واقع در مواد397 تا 440 ق م متمسك شوند.
مطالب بالا درباره ايجاد حق فسخ و ترتب اثر عقد جايز بر عقد لازم بود اما قانون مدني درباره اسقاط حق فسخ در عقد جايز و ترتب اثر لازم بر آن نيز ساكت نيست . در ماده 679 مي گويد : « موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كندمگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشند ، همچنانكه مي دانيد وكالت عقدي جايز است و موكل مي تواند در هر زماني كه خواست وكيل خود را عزل كند و اجازه تصرف به او ندهد اما اگر وكالت شخصي يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود در اينصورت عقد وكالت كه در اصل جايز است نتيجه عقد لازم را بخود گرفته و فسخ برآن عارض نمي شود.
يادآوري اين نكته لازم است كه اين شروط در صورتي فايده دارند ونتيجه عقد لازم را بر عقد جايز مترتب مي كنند كه انجام شرط بر مشروط عليه لازم و واجب باشد ، همچنانكه مشهور فقيهان اين عقيده را دارند و ماده 237 ق م نيز به پيروي از اين شهرت ، همين نظريه را پذيرفته است ، اما در مقابل پاره اي از تجليل گران حقوقي انجام شروط را توسط مشروط عليه لازم و واجب نمي دانند بلكه فايده اينگونه شروط را عكس مطلب بالا بيان مي كنند يعني مي گويند اگر شرطي در ضمن عقد لازمي منعقد شد آن عقد لازم در معرض زوال قرار مي گيرد به اين ترتيب كه اگر مشروط عليه به شرط خود وفا ننمود مشروط له مي تواند عقد لازم را فسخ كند و بيان مي دارندكه در اينصورت عقد لازم به عقد جايز منقلب مي شود.
در پايان بيان مي داريم كه ماده 679 ق م فقط به شرط كردن عقد وكالت يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم اشاره كرده است ، اكنون آيا طرفين مي توانند مفاد اين ماده را به ساير عقود جايز سرايت داده و آنها را در روابط خود الزام آور نمايند، يا امعان نظر به اينكه مي رسد بعضي از حقوق دانان آن را پذيرفته اند ، اما پذيرفتن اين قياس ما را به مشكلاتي موجه مي سازد در هر صورت چه ما از اين قياس استفاده كنيم يا آنرا مردود اعلام بداريم با استفاده از ماده 10 ق م در ضمن يك قرارداد ويژه مي توان حتي الامكان از فسخ عقود جايز توسط يكي از طرفين جلوگيري نمود.
عقد خياري
عقد خياري آن است كه در ضمن قرارداد براي مدت معلومي اختيار فسخ عقد شرط نبود ، در عقد خياري علاوه بر اينكه يكي از طرفين يا هر دو طرف مي تواننند براي خود حق فسخ ايجاد كنند ، طرفين مي توانند براي شخصي كه بيگانه از عقد است حق فسخ خيار را قرار دهند و آن شخص بيگانه هم مي تواند بر حسب قرارداد عنداللزوم قرارداد را بهم بزند ، اين است كه قانون مدني در ماده 188 بيان مي كند :« عقد خياري آن است كه براي طرفين يا يكي از آنها يا براي ثالثي اختيار فسخ باشد ممكن است كه اين شخص ثالث بطور مستقل و به تنهايي خيار داشته باشد ممكن است كه اين شخص يا يكي از متعاقدين يا همراه هر دو طرف اختيار فسخ معامله را داشته باشد.
ناگفته نماند كه متبادر از عقد خياري آن عقدي است كه در ضمن آن « خيار شرط » منعقد شده باشد اما اگر عقدي شامل « خيار غبن » و « خيار عيب » و ساير خيارات ديگر بود ، آيا اطلاق عقد خياري را به دنبال دارد ؟ همانطور كه بيان شد آنچه كه در ابتداء به ذهن متبادر مي كندحق فسخ بوسيله خيار شرط است كه عقد خياري را بوجود مي اورد ، اما مطلبي كه ما را به ترديد مي اندازد اين است كه حقوق دانان اسلامي در نوشتارهاي خود مطرح كرده اند كه ظهرو غبن در قرارداد و علم به آن ممكن است سبب حدوت خيار در همان موقع باشد يعني حق خيار در همان هنگام ظهور غبن بوجود آيد و در مقابل عده اي ديگر بر اين عقيده هستندكه دانستن غبن كاشف از اين است كه از حين عقد مغبون خياز پيدا مي كند . همچنانكه ملاحظه مي كنيد در اينجا دو نظريه وجود دارد ، در صورتي كه نظريه دوم را بپذيريم بعيد نيست كه بگوئيم قراردادهايي كه در ضمن آنها خيار غبن يا خيار عيب يا ساير خياراتي كه جنبه كاشفيت از حين عقد در آنها مطرح مي شود ، موسوم به « عقد خياري » نيز مي شوند .
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
دكتر محمد صالح وليدي
عضو هيات علمي مدرسه عالي تربيتي و قضايي طلاب قم
مقدمه
1 _ شناخت مساله :
امروزه اهميت واقعيتي به نام / ضرورت قانون براي بقا جامعه و تنظيم روابط اجتماعي انسان ها بر كسي پوشيده نيست بهمين مناسب اكثر دانشمندان و صاحبنظران صرفنظر از افكار و عقايد خاصي كه درباره منشا و مبنا و هدف قوانين و نظامات اجتماعي دارند در اين مساله متفق القولند كه وجود قوانين و نظامات اجتماعي براي حفظ منابع ومصالح فردي و اجتماعي ضرور است و در اين ميان مطالعه تاريخ حقوق نشان مي دهد كه قديميترين قوانيني كه با پيدايش بشر در زندگي افراد با يكديگر در جامعه بوجود آمده است و با تحول و پيشرفتهاي علمي اعتقادي و اقتصادي همسو شده و به حيات خود ادامه داده است قوانين و مقررات جزائي است.
اما اين نكته را نبايد فراموش كرد كه اصولاً هر نوع قوانين و مقررات اجتماعات به ويژه قانون جزا كه به منظور حفظ منافع و مصالح فردي و اجتماعي وضع و به مرحله اجرا در مي آيد آزادي هاي فردي اشخاص را محدود مي كند اين محدوديت هاي قانوني اعم از اين كه ناشي از قوانين موضوعه جزائي باشد و يا براساس آئين و مقررات مذهبي برقرار شه باشد در مواردي به جهت نفي طلبي و خودخواهي برخي از افراد و به انحا گوناگون نقض مي گردد لذا به عنوان اعمال مجرمانه و يا گناه قابل تعقيب و كيفر خواهد بود. به علاوه در پاره اي از اوقات افراد زيرك و سود جو وقتي كه مي دانند به طور مستقيم نمي توانند از اجراي قوانين سرپيچي كنند براي بي اثر كردن راه حيله و تقلب را اختيار و با تمهيدات خاص و با وحدت قصد و توافق با يكديگر مرتكب تقلب نسبت به قانون مي گردند يعني با تنظيم قرارداد به ظاهر صحيح و قانوني محدوديت هاي قانوني را نقض مي كنند يكي از اين قبيل عمليات متقلبانه اشخاص نسبت به قانون مساله ربا با توسل به عقد صوري است كه در مقاله حاضر مباني و ماهيت حقوقي آن مورد تجزيه و تحليل قرار مي گيرد.
بي ترديد مطالعه تاريخ حقوق كيفري نشان مي دهد كه تقلب نسبت به قانون به دنبال وضع و الزامي شدن قوانين و اجراي آن در جامعه مطرح و مورد توجه قرار گرفته در قديم ترين مجموعه قوانين حمورابي تقلب نسبت به قانون موضوع قابل تعقيب بوده است از طرف ديگر در سيستم دادرسي قرن سيزدهم اروپا كه رسيدگي به جرائم اشخاص در صلاحيت دادگاههاي عرفي و جرائم ارتكابي روحانيون مذهبي در صلاحيت دادگاههاي اختصاصي كليسا بود, نوع خاصي تقلب نسبت به قانون مطرح بوده است بدين معني كه برخي از مرتكبان جرم براي فرار از تعقيب و محكوميت به مجازاتهاي شديد در دادگاههاي عرفي پس از ارتكاب جرم با سو استفاده و ملبس شدن به لباس روحانيون مذهبي درصدد تقلب نسبت به قانون بر مي آمدند و اين عمل آنها كه نوعي كتمان حقيقت ود در آن زمان قابل تعقيب كيفري بوده است.
در حقوق اسلام مساله حيله و تقلب نسبت به نظامات اسلامي بي سابقه نيست و قصه اصحاب سبب در قرآن كريم مويذ بيزاري اين نظام از تقلب نسبت به مقررات و موازين اسلامي براي سرپيچي از تكاليف مذهبي است به علاه توسل به عقد صوري در جريان معاملات براي رسيدن به هدف نامشروع و حرام ربا در فقه اسلامي مردود است و برخي از مشاهير فقهاي اماميه و اهل سنت با استناد به آيه شريفه (احل الله البيع و حرم الربا ) و احاديث و اخبار وارده اين گونه اعمال را منع نموده و باطل اعلام كرده اند ناگفته نماند در مقابل اين نظريه بطلان حيله به وسيله عقد صوري در معاملات بعضي از فقها معتقدند به جواز حيله شرعي در انجام معاملات شده اند (دلائل بطلان اين نظريه را بعداً مطالعه مي كنيم) .
بهر حال در حقوق ايران نيز در گذشته با اين كه تقلب نسبت به قانون به صورت بيع شرط به قصد فراز از حرمت ربابي سابقه نيست مع هذا در نظام كيفري دروان مشروطيت و متعاقباً در قانون مجازات عمومي سال 1304 در زمينه توسل متقلبانه به عقد صوري براي بي اثر كردن ممنوعيت ربا مقررات كيفري خاصي وجود نداشته است.
بعد از پيروزي انقلاب اسلامي و تدوين قانون مجازات اسلامي علي رغم وجود منابع و ادله معتبر اسلامي مبني بر بطلان توسل به عقد صوري در معاملات مع هذا توافق دو نفر يا بيشتر در تنظيم قرارداد به صورت بيع يا قرض يا هبه براي رهائي از ممنوعيت ربا در اسلام جرم و قابل مجازات شناخته نمي شد ولي در جريان بازنگري لايحه قانون مجازات اسلامي كتاب تعزيرات نويسندگان اين قانون با تاسي به منابع فقهي و فتاواي معتر اسالمي مسالهتحريم ربا را با توسل به عقد صوري مورد توجه قرار داده و ارتكاب آن به عنوان يكي از مصاديق خاص كلاهبرداري در ماده 595 از فصل يازدهم لايحه قانوني مصوب سال 1375 مجلس شوراي اسلامي قابل تعقيب كيفري اعلام كرده اند و بدين ترتيب محبث تازه اي به باب كلاهبرداري اضافه شده است.
از آنجا كه در فرهنگ حقوق كيفري ما تاكنون اين مساله به عنوان يك عمل مجرمانه قابل مجازات مطرح نبوده است در نتيجه ماهيت حقوقي و مشخصات و ابعاد مختلف اين جرم در مباحث مربوط به حقوق جزاي اختصاصي مورد بحث قرار نگرفته است.
امادر حال حاضر با توجه به عنصر قانوني و موقعيت مهم اين جرم در ميان ساير مصاديق جرائم عليه اموال و مالكيت به علت شيوع و رواج آن در جامعه, و در وضع كنوني براي آشنا شدن با منابع فقهي و ساير خصوصيات آن و كليتاً به لحاظ اين كه بطلان حيله و تقلب در توسل به عقد صوري در معاملات آنچنان كه بايد و شايد تاكنون مورد بحث حقوقدانان قرار نگرفته و رويه قضايي قابل توجهي در اين زمينه در محاكم و ديوان عالي كشور هنوز بوجود نيامده است به ناچار بايد سابقه تاريخي آن را در فقه نظريات و فتاواي معتبر صاحبنظران اسلامي در اين مساله مورد توجه قرارداد , و در اين رابطه اين نكته مهم و اساسي را نبايد فراموش كرد كه نظام حقوقي اسلام كه منادي صداقت و درستي است از هرگونه حيله و تزوير مبري است و با كساني كه از راه حيله و تقلب درصدد فراز از حرمت ربا هستند برخورد خواهد نمود و تصويب ماده 959 قانون تعزيرات نيز مويد اين امر است و همين الزام ضرورت نگارش مقاله حاضر تحت عنوان ( ربا با توسل به عقد صوري) را اثبات مي كند كه به ياري خداوند كريم ماهيت حقوقي و خصوصيات آن مورد بررسي قرار مي گيرد ولي قبل از بيان اين مطالب به طور اختصار پيرامون اهميت اين موضوع بحث مي شود.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نوشته: دكتر ناصر كاتوزيان
مي دانيم كه زنده بودن و اهليت داشتن از شرايط اساسي انعقاد يا نفوذ هر قرارداد است. زيرا, مردگان نه شخصيت حقوقي دارند نه توان اراده كردنو محجوران نيز يا صلاحيت تصميم گرفتن را به دليل سلب قوه ادراك از دست داده اند, يا حمايت از آنان ايجاب مي كند كه تصميماتشان نفوذ حقوقي نيابد. ولي, همين كه عقد واقع مي شود, آثار آن به گذشته ميپيوندد و از گزند انقلاب وضع رواني و جسمي عاقدان مصون مي ماند. آنچه هست به دارايي آنان مربوط مي شود و از همان محل به اجراء در مي آيد. به همين جهت فوت و جنون وسفه يكي از دو طرف عقد در پيمان هاي گذشته او موثر نيست, مگر اينكه مفاد تراضي چنين اقتضا كند و اجراي عقد را مقيد به مباشرت متعهد سازد:
اين قاعده در عقد جايز رعايت نمي شود و شرايطي كه براي انعقاد پيمان لازم است شرط بقاي آن نيز هست: مرگ و جنون و سفعه هر يك از دو طرف باعث انفساخ عقد مي شود و گره بسته شده را باز مي كند, پس, اين سئوال مطرح مي شود كه اين تفاوات به خاطر چيست؟ چرا در عقد جايز مرگ و از دست دادن اهليت عاقدان در پيماني كه در حال زندگي و سلاميت بسته اند موثر مي شود؟ آيا اين تاثير به دليل جايز بودن عقد است يا سبب آن عامل ديگري است كه به طور معمول در عقد جايز وجود دارد؟
پاسخ اين سئوال ها مبناي حقوقي انفساخ است كه در نوشته هاي حقوقي ما مطرح شده است: نويسندگان به احراز آنچه هست قناعت كرده و در پي يافتن حكمت آن نبوده اند. در حالي كه جستجوي پاسخ اين چراها نيز در وظيفه منطق حقوق است و در تعيين قلمرو و قواعد و ميزان احترام به آن سهم موثر دارد و سايه پاسخ منتخب رنگ احكام و فروع علمي را نيز دگرگون مي كند.
پاسخ هايي را كه جسته و گريخته و گاه نيمه تمام در مباحث پراكنده ديده مي شود, بدين گونه مي توان خلاصه كرد:
1- در عقد جايز, قانونكذار لازم ديده است كه امكان بر هم زدن عقد براي هر يك از دو طرف تامين باشد و التزامي از آن بر نخيزد. اين امكان تا زماني كه دو طرف زنده هستند و اهليت دارند وجود دارد, ولي با مرگ و حجر از بين مي رود. زيرا, فسخ يا رجوع يك عمل حقوقي ارادي است كه از مرده و محجور بر نمي آيد. نفوذ پيماني چنين ناپايدار, در حالي كه دست يكي از دو طرف از بر هم زدن آن كوتاه شده است, ممكن است برخلاف اراده او باشد, چرا كه احتمال دارد, اگر زنده و سالم مي بود, گريبان خويش رها مي كرد.
اين استدلال, كه از فقيهان حنفي درباره توجيه بطلان وصيت در اثر جنون مستمر موصي نقل شده و در حقوق پاره اي از كشورها نفوذ كرده است (1), به سئوال پاسخ مينايي نمي دهد و معلوم نمي كند كه چرا قانون گذار آزادي دو طرف را در عقد جايز تضمين مي كند. وانگهي, از اين جهت نيز قابل انتقاد است كه احتمال فسخ عقد يا رجوع از آن را مبناي انفساخ و ابطال قرار مي دهد, در حالي كه احتمال رضاي به استمرار عقد, به دليل انعقاد آن, به مراتب بيشتر است (2).
تكيه بر آزادي موصي و فراهم بودن امكان رجوع براي او ممكن است در وصيت منطقي داشته باشد (3), ولي به دشواري مي توان ادعا كرد كه در تمام عقود جايز چنان اهميت دارد كه, اگر به مانع برخورد, براي جبران آن عقد را بايد منحل كرد. اگر چنين بود نبايد به موكل اجازه داده مي شد كه حق عزل وكيل را از خود سلب كند و در سايه عقدي لازم پيمان جايز را از احلال مصون دارد.
2- در نوشته هاي پاره اي فقيهان اماميه آمده است كه انحلال عقد به دليل از دست دادن اهليت تكليف و تصرف است. اين گفته, به خود , هيچ مطلبي را درباره مبناي انحلال بيان نمي كند واين سئوال را به ذهن مي آورد كه چرا در عقود لازم از دست دادن اهليت تكليف و تصرف در عقد اثر ندارد؟
ولي, يكي از هوشمندترين آنان در توجيه آن گفته مي افزايد كه حجر باعث مي شود تا شخص اهليت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولايت ديگري قرار گيرد. پس, آنچه را براي ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقي ندارد و مانند اين است كه در حال حجر بخواهد به تصرفي نو دست زند. براي مثال, در وديعه و مضاربه و وكالت و ساير عقود جايز, مالك به دليل ولايتي كه بر مال خود دارد مي تواند بيگانه اي را بر آن مسلط كند (مال خود را به امين بسپارد يا به عامل و وكيل دهد تا در آن تصرف كند). ولي با مرگ او مال و ولايت بر آن به وارثان انتقال مي يابد, و امر او نفوذي ندارد. همچنين است موردي كه مالك ديوانه مي شود يا به اغماء مي افتد: ولايت بر مال را از دست مي دهد و اختيار تصرف به ولي او مي رسد كه هر چه بخواهد بكند.
مرگ و جنون و بيهوشي عامل نيز از اين جهت به عقد پايان مي بخشد كه تسلط او وابسته به شخصيت و وجود او است: مرگ عامل بمعني از بين رفتن محل و هدف عقد است و بايد آن را از فروع تعذر وفاي به عقد در اين گونه قراردادها, كه بقاي پيمان وابسته به وجود اهليت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالك و اختيار عامل در دوران جنون و اغماء از بين مي رود و بازگشت آن نياز به مقتضي جديد دارد و همين وضع است كه به بطلان عقد تعبير مي شود (4).
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نوشته - جعفري لنگرودي
در مورد عقد قرض, دو مساله دشوار و قابل بررسي جلب توجه ميكند؛ يكي ماهيت حقوقي آن كه آيا يك عقد معوض است يا نه و ديگري كه مهتر است لازم يا جائز بودن آن است و اگر جائز است چه فرقي با عقود جائز ديگر دارد در اين گفتار فقط از اين دو مشكل بحث ميشود نه از همه مسائل عقد قرض.تعريف عقد قرض 1_ ماده 648 ق.م ميگويد: قرض عقدي است كه بموجب آن احد طرفين, مقدار معيني از مال خود را بطرف ديگر تمليك مي كند كه طرف مزبور مثل آنرا از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذب رد مثل , قيمت يوم الرد را بدهد.
عقد بودن قرض در اين ماده بصراحت بيان شده است ملاك عقد بودن در قانون مدني اين نيست كه ايجاب و قبول هر دو از جنس الفاظ باشند بلكه در هر مورد كه تاثير يكطرفي اراده بضرر طرف مقابل باشد در آنجا براي ايجاد آثار حقوقي توافق دو اراده (تراضي) شرط است و اين تراضي بماخذ قانون مدني ما عقد است باين مقياس بايد قرض, عقد باشد.
2_ در طبيعت عقد قرض مباحثي وجود دارد, چه عقد قرض از يكطرف مبتني بر تبرع و احسان است ولي تبرع محض ( مانند هبه غير معوضه) هم نيست بلكه همانطور كه ماده 648 نشان ميدهد يك عقد معاوضي است. اما آيا يك عقد معاوضي شبيه عقد بيع و عقد اجازه است كه مالي را در مقابل مالي دهند؟ نه, زيرا قرض دهنده مالي را در مقابل مالي نميدهد بلكه مالي ميدهد كه مقترض رفع حاجت بآن كند و بعداً آنرا بدهد و در واقع به وام گيرنده اذن تصرف در مال خود با شرط ضمان ميدهد نهايت اينكه اين كار بصورت عقدي است كه آنرا عقد قرض ميگويند. از همين رو گفته اند: قرض, از سنخ ضمانات است يعني قرض براي قرض گيرنده مسئوليت ناشي از عقد بوجود ميآورند. در عقد بيع در قدم اول قضد طرفين به مبادله و معاوضه است و حال اينكه در عقد قرض چنين قصدي در بين نيست قصد مهم مقترض, تحصيل مال براي رفع حاجت است و قصد قارض, بر آوردن نياز اوست نهايت اينكه طرفين نظر به رايگان ندارند بالنتيجه مقترض تعهد ميكند كه بدل مال قارض را باو بدهد.
3_ نتيجه_ با وجود اينكه در بند سوم ماده 190 قانون مدني در باب شرايط عمومي صحت عقود گفته شده كه موضوع عقد بايد معين باشد و در ماده 648 هم با استعمال عبارت مقدار معيني از مال بهمين معني اشاره شده است فقهاء نظر بطبيعت عقد قرض ( كه از جنس ضمانات است) معتقدند كه:
اولا _ اگر مال القرض مثلي باشد صرف مشاهده آن حين العقد كافي است و تعيين اوصاف و مقدار آن حين عقد ضرورت ندارد. براي تعيين ميزان تعهد مقترض بعد از عقد قرض هم ميتوان بضبط اوصاف و مقدار مال القرض اقدام كرد.
ثانياً _ اگر مال القرض قيمي باشد معلوم بودن قيمت, در حين العقد ضرورت ندار و ميتوان بعد از عقد قرض آنرا معلوم كرد پس بودن مال القرض در حداقل آن كافي است و باين طريق معني معلوم بودن مال القرض در ضمن اين بحث روشن شد و ماده 648 محمول بر اين بحث خواهد بود و ماده 216 قانون مدني ( كه مفسر ماده 190 همان قانون است) بطور ضمني با توجه بسوابق تاريخي ماده 467 بحث بالا را تاييد ميكند يعني علم اجمالي مذكور در ماده 216 ق_م در مورد عقد قرض كافي است.
4_ بابا توجه به ماهيت قرض كه با استفاده از طرز فكر عرف بيان شد مورد ذيل, مصداق قرض نيست:
سئوال _ شخصي در بلدي مبلغي بتاجر ميدهد كه معادل يا كمتر از آن در بلد ديگر حواله كند كه بگيرد . اين از باب قرض است يا نه؟
جوا _ بلي از باب قرض است.... و اگر شرط از مستقرض باشد و نفعي بحال مقرض نداشته باشد.... اشكالي ندارد و اگر بعنوان بيع معامله كند و از نقدين باشد بدون قبض مجلس باطل است اگر بعنوان صلح باشد ضرر ندارد .... ( كتاب سئوال و جواب سيد محمد كاظم طباطبائي _ صفحه 233).
بنظر ما اين مورداز باب قرض و بيع نيست و احتمالا با توجه به تعريف صلح و ماده 754 قانون مدني ( و با توجه باينكه عقد صلح احتياج به الفاظ خاصي ندارد و صرف تراضي بدون اينكه عنوان يكي از عقود معينه را داشيه باشد مصداق صلح است) اين مورد صلح است.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
دكتر سيد مرتضي قاسم زاده
اصولاً عقد بدون تسليم محقق مي شود مگر در عقد غير معوض و برخي از عقود استثنايي با وجود اين , در تمام موارد و تسليم با هم رابطه متقابل دارند. تسليم و قبض از آثار عقد صحيح است و عدم قدرت بر تسليم موجب بطلان قرارداد مي شود تسليم نادرست (ناقص و معيوب ) براي طرف مقابل حق فسخ ايجاد و تلف مورد معامله (بيع) قبل از قبض عقد را منفسخ مي كند تسليم و قبض هيچ يك عمل حقوقي نيست زيرا در حصول قبض اذن بايع شرط نيست. اين در صورتي است كه موضوع تسليم عين معين باشد ولي هرگاه موضوع تسليم كلي باشد براي تعيين مصداق و فردي كه بايد تسليم شود به اذن متعهد نياز است , ولي لزوم تعيين مصداق تسليم عمل حقوقي مي سازد.
تسليم عين بيع با ثمن و مسئوليت ناشي از تلف يا ضمان معاوضي را ساقط مي كند اما اين قاعده در مورد منافع و نمائات اجراي نمي شود زيرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمي شوند. خودداري از تسليم داراي ضمانت اجراي قانوني و قراردادي مانند وجه التزام است.
مقدمه
1 – اهميت موضوع
با اين كه تاثير قبض و تسليم درمرحله تحقق عقد و ايجاد تعهد چندان مهم نيست و نمي توان قبض تسليم را ركن عقد تلقي كرد و عقد بدون قبض واقع مي شود مگر در عقود غير معوض و برخي از عقود استثنايي مانند بيع صرف كه قبض در آنها شرط تحقق عقد است و قرارداد بدون آن محقق نمي شود ولي شك نيست كه پس از انعقاد قرارداد و ايجاد تعهد قبض و تسليم در آن موثر است گاه عدم تسليم يا تسليم ناقص و معيوب موجب بي اعتباري قرارداد مي شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد يا حق رد معامله اي كه موضوع آن انتقال مال غير است وبه صورت فضولي انجام شده است مي دهد.
تسليم موضوع معامله بايد مقدور باشد ماده 372 قانون مدني در اين باره مي گويد: (اگر طرفين معامله براي تسليم مبيع موعدي قرارداده باشند, قدرت بر تسليم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد ) و (در بيعي كه موقوف به اجازه مالك است قدرت بر تسليم در زمان اجاره معتبر است )(ماده 371 قانون مدني ).
هرگاه تسليم موضوع تعهد غير مقدور باشد معامله باطل است و همچنين است هرگاه (نسبت به بعض مبيع بايع قدرت بر تسليم داشته و نسبت به بعضي ديگر نداشته باشد , بيع نسبت به بعض كه قدرت بر تسليم داشته صحيح است و نسبت به بعض ديگر باطل است) (ماده 372 قانون مدني ) البته لازم نيست كه مبيع همواره از طرف بايع تسليم شود يا ثمن از طرف مشتري زيرا تسليم موضوعيت ندارد و طريقيت دارد بنابراين (اگر مبيع قبلا در تصرف مشتري بوده باشد محتاج به قبض جديد نيست و همچنين است در ثمن) . (ماده 373 قانون مدني ) و در (حصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتري مي تواند مبيع را بدون اذن قبض كند) (ماده 374 قانون مدني ) به هر حال خواه قبض و تسليم شرط تحقق عقد باشد يا نباشد هدف اصلي طرفين است و از آثار مهم قرارداد بشمار مي رود.
2 _ تقسيم مطلب
چنانكه در مقدمه بحث گذشت , عقد اصولاً بدون قبض و تسليم واقع مي شود اما قبض و تسليم و عقد تاثير متقابل دارند براي روشن شدن اين تاثير و با توجه به چند سوال مهم مطلب را پي مي گيريم:
نخستين بحث در قبض و تسليم اين است كه قبض و تسليم چيست؟ آيا يك عمل حقوقي است و اراده شخص در آن موثر است با اين عمل حقوقي نسيت و اراده و قصد شخص در آن دخالت ندارد اين بحث فقط ارزش نظري ندارد بلكه فايده عملي نيز دارد چه هرگاه قبض و تسليم عمل حقوقي باشد به قصد طرف نياز دارد و تسليم شخص فاقد قصد معتبر نخواهد بود. بنابراين شايسته است در آغاز سخن از ماهيت و مفهوم قبض و تسليم و نظرهاي مختلف بحث شود مطلب ديگر اين است كه زمان , مكان و ساير كدامند قبض نادرست چه حكمي دارد؟ براي مثال هرگاه در موعد يا مكان قرارداد قبض انجام نشود يا به صورت ناقص يا معيوب تسليم شود؛ ضمانت اجراي آن چيست با توجه به مطالب مذكور مطالب اين مقاله را ذيل سه عنوان مفهوم تسليم و قبض (فصل يكم) احكام و آثار تسليم قبض (فصل دوم) و ضمانت اجراي تسليم و قبض درست و نادرست (فصل سوم) به ترتيب آتي مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم.
فصل يكم _ تعريف مفهوم قبض و تسليم
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
دكتر سيد مرتضي قاسم زاده
گفتار دوم _ زمان و مكان و هزينه هاي تسليم
10 _ زمان تسليم
ممكن است زمان و موعد تسليم در قرارداد ذكر شود و موعدي براي تسليم تعيين گردد چنين قراردادي را قرارداد موجل يا مدت دار مي نامند قرارداد موجل نيز بر دو نوع است ؛ يا مورد معامله (موضوع تسليم) كلي است يا عين معين , در مواردي كه موضوع تسليم كلي باشد ممكن است
تسليم مبيع مدت دار باشد كه بيع سلف يا سلم نام دارد هرگاه ثمن مدت دار باشد بيع نسيه ناميده مي شوددر مقابل بيع مدت دار بيع دون اجل يا حال وجود دارد در اين نوع قرارداد بيع, تسليم مبيع يا ثمن موجل نيست بلكه حال است گاه به حال بودن بيع در متن قرارداد تصريح مي شود و در پاره اي از موارد , سخني از موعد قرارداد به ميان نمي آيد در اين گونه موارد نيز قرارداد بايد بدون تاخير و درنگ اجرا شود و موضوع تسليم به طرف مقابل تاديه گردد با توجه به توضيحات مذكور مطالب اين قسمت را به ترتيب ذيل مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم.
11 _ بيع حال و بدون اجل و بيع موجل
در اصل هر بيعي كه در آن مدت تعيين نشده باشد حال است ماده 334 قانون مدني در اين باره مي گويد (اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده باشد يا براي تسليم مبيع يا تاديه قيمت موعدي معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است مگر اينكه بر حسب عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتي وجود شرطي يا موعدي معهود باشد اگر چه در قرارداد بيع ذكري نشده باشد ) اين قاعده مخصوص عقد بيع نيست و ذكر نيست و ذكر آن در عقد بيع خصوصيتي ندارد بلكه بيع به عنوان عقد مادر و سنتي مورد توجه قانونگذار بوده است بنابراين هر دو قرارداد مي توان از اين ضابطه بهره جست .
بطور معمول دو طرف مهلت را تعيين مي كنند و درقرارداد به آن تصريح مي نمايند ممكن است در متن قرارداد به فوري بودن آن تصريح شود در اين صورت قرارداد بايد بي درنگ اجرا شود. ولي بايد به اين نكته نيز توجه داشت كه اين فوري بودن به داوري و تعيين عرف است و چنانكه از متن قانون نيز بر مي آيد (مواد344 و 220 و 225 قانون مدني . ) دو طرف بايد داوري عرف را نيز گردن نهند و نمي توانند از آن سرباز زنند زيرا تعيين عرف به منزله تصريح در متن قرارداد است (همان مواد) بعلاوه ممكن است طبيعت مبيع تاثير تسليم در موعد معيني را اقتضا بكند يا شرايطي فراهم باشد كه قاضي با توجه به آن شرايط به فروشنده مهلت بدهد.
11 _ تعيين مدت مجهول , بسيار طولاني و مبهم
هرگاه مدت و مهلت اجراي قرارداد مجهول باشد بطوري كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود چنين شرطي نه تنها خود باطل و بي اثر است بلكه موجب بطلان قرارداد نيز مي شود ( بند 2 ماده 233 قانون مدني ) حقوقدانان در توجيه باطل و مبطل بودن شرط مجهول گفته اند (چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبيع براي مشتري به مقدار نامعلومي مي گردد و هرگاه خيار به نفع مشتري است بايد در مدت مجهولي ثمن المثل را آماده نگاه دارد اين است كه ماده 401 قانون مدني . مي گويد ( اگر براي خيار شرط مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است.)
به نظر مي رسد كه چنانكه از قانون مدني ( بند 2 ماده 233) مستفاد مي گردد عدم تعيين مدت يا تعيين مدت مجهول موجب بطلان قرارداد ميگردد نه تعيين مدت طولاني. هرگاه مدت قرارداد تعيين شود ولي طولاني باشد چنين قراردادي را برخلاف نظر پاره اي از نويسندگان نمي توان باطل دانست , زيرا اولاً اصل صحت هر قرارداد است (ماده 223 قانون مدني ) مگر اينكه فساد آن معلوم شود ثانيا در بند 2 ماده 233 قانون مدني تعيين مدت مجهول را به شرطي كه موجب جهل به ارزش مبيع يا ثمن گردد مبطل قرارداد بيع (يا قرارداد ديگر) دانسته اند بنابراين هرگاه مدت تعيين شود ولي براي مثال زمان آن هفتاد يا هشتاد سال و بيشتر باشد نمي توان چنين قراردادي را باطل دانست زيرا هيچ دليلي بر بطلان اين نوع قرارداد وجود ندارد البته در عمل از چنين قراردادي استقبال نمي شود و دو طرف درباره چنين شرطي عملاً به توافق نمي رسند.
13 _ بيع سلف يا سلم
بيع سلف يا سلم بيعي است كه ثمن در آن نقد و حال است ولي براي تسليم مبيع كه كلي در ذمه است موعد تعيين شده است در فقه براي اين نوع عقد شرايطي قايل شده اند: در بيع سلف اولا_ بايد جنس و وصف ذكر شود بطوري كه جهالت را از ميان بر دارد ثانيا ثمن معامله در مجلس عقد و پيش از تفرق قبض شود ثانيا _ مقدار و اندازه مبيع از حيث كيل يا وزن يا تعداد معين شود رابعاً _ اجل و مدت مبيع باروز , ماه سال سال و مانند آن تعيين گردد.
چنانكه ديديم , در فقه يكي از شرائط صحت بيع سلف يا سلم قبض ثمن در مجلس عقد است ولي برخي از استادان گفته اند : ( اين سكوت در قانون مدني كه به لزوم قبض ثمن تصريح نكرده است) به معني اجراي قواعد عمومي در بيع سلف است و به دشوري مي توان ادعا كرد كه: چون حكمي در قانون وجود ندارد فقيهان بايد اين نقص را جبران كند) به نظر مي رسد كه در قانون مدني نيز قانونگذار نظر به لزوم و ضرورت قبض داشته و آن را شرط صحت قرار داده است چنانكه در ماده 364 قانون مدني ) مي گويد : ( در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين قوع بيع).
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
محمد علي كتابي
زمان و محل وقوع عقد
بر طبق ماده 183 قانون مدني (عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد ) وقتيكه تعهد و قبول طرفين براي انعقاد عقدي در يك محل و در يك زمان باشد و به اصطلاح طرفين حاضر باشند هيچ اشكالي پيدا نميشود و قضيه روشن و ساده است ولي در وضع فعلي جهان مخصوصا در امر مبادلات بازرگاني عقد قرار داد بين اشخاص حاضر در يك مجلس كمتر اتفاق ميافتد و معمولا بوسيله مكاتبه يا مخابره تلگرافي يا تلفن انجام ميشود .
بنابر اين وقتيكه طرفين قرارداد در مكان و زمان واحد جمع نباشند احراز اينكه چه زمان و چه مكاني زمان و مكان وقوع عقد است امري نظري و قابل دقت خواهد بود چه اينكه بين ايجاب و قبول طرفين از حيث زمان و مكان فاصله موجود است و اين اشكال و بحث پيش مي آيد كه آيا زمان و مكان وقوع عقد زمان و مكان طرف ايجاب است يا زمان و مكان طرف قبول يا زمان و مكاني غير از اين دو ؟
اين مسئله صرفا يك امر علمي و واجد جنبه تئوريك محض نيست و داراي ثمرات و فوائد بسيار مهم عملي هم هست كه اهم آنها عبارتند از .
1_ ميان لحظه اي كه طرف ايجاب ميكند و لحظه كه طرف ديگر قبول ميكند ممكن است عارضه اي پيش آيد كه اهليت يكي از طرفين از بين برود و مخصوصاً اين اشكال موقعي مهمتر جلوه ميكند كه طرف ايجاب اهليت معامله كردن را از دست بدهد . مثلا ديوانه گردد و در اينمورد بايد دانست معامله چه صورتي پيدا مي كند اگر زمان وقوع عقد را تاريخ ايجاب بدانيم معامله صحيح و الا باطل است .
2_ از نظر تعارض قوانين در زمان ، بدين توضيح كه اگر در اين فاصله مقررات قانوني تغيير يابد كدام يك حاكم بر اين قرار داد است ؟ مثلا قانوني كه لازم الاجرا نبوده لازم الاجرا شود .
. (Au point de vue du conflet des loes )
3_ از لحاظ مرور زمان ، مرور زمان از جهت اقامه دعوي از چه تاريخي محسوب مي گردد ؟ از تاريخ ايجاب يا قبول يا تاريخ ديگري ؟ .
4 _ از حيث شرائط و تعهدات ضمن العقد ، شرائطي كه انجام آن ارتباط بزمان دارد . ابتداي آن از چه زماني بايد حساب شود ؟ .
5 _ از حيث اهليت متعاملين . اهليت متعاملين را بطور كلي از چه تاريخي بايد محسوب دانست . از تاريخ ايجاب يا قبول . مثلا اگر كس با ديگري كه به 18 سال تمام نرسيده در نقطه معامله كرد ولي طرف ايجاب در موقع قبول در نقطه ديگر داراي 18 سال تمام بود يا بالعكس در اين فرض معامله چه صورتي دارد ؟
6 _ در مورد تلف مبيع . اگر در خلال اين مدت مبيع از بين رفت با فر اينكه در قبض طرف ايجاب بوده تلف از مال كيست ؟
7 _ از حيث نقل و انتقالاتيكه بمنظور اضرار بستانكار است ، يعني شخص بنحو صوري مال خود را به ديگري منتقل كند تا بدهي خود را نپردازد تشخيص تاريخ اين معامله در صحت و سقم آن موثر است و بايد فهميد تاريخ وقوع آن چه وقت است .
8 _ از لحاظ تشخيص اينكه تاجر ور شكسته به تقصير است يا نه و به النتيجه قابل تعقيب كيفري است يا نه چه آنكه بر طبق بند 3 و 4 ماده 541 قانون تجارت قسمتي از معاملات تاجر پس از توقيف از مصاديق ورشكستگي به تقصير است و بنابر اين تاريخ معامله را بايد روشن كرد .
9 _ از لحاظ تشخيص اينكه تاجر ور شكسته به تقلب است يا نه . چه آنكه بر طبق ماده 549 قانون بازرگاني نقل و انتقال صوري پس از تاريخ توقف بزه محسوب ميشود . و بنابر اين بايد فهميد تاريخ معامله و وقوع عقد قبل از ورشكستگي بوده يا بعد از آن .
10 _بر طبق ماده 557 قانون بازرگاني كليه قرار دادهائيكه پس از تاريخ توقف تاجر منعقد شده باشد بهر كس محكوم ببطلان است و طرف قرار داد مجبور است كه وجه يا اموالي را كه بموجب قرار داد باطل شده و دريافت كرده است به اشخاص ذيحق مسترد كند . عليهذا بايد تشخيص داد تاريخ عقد چه موقعي است تا تعيين گردد قبل يا بعد از تاريخ توقف بوده است .
11 _از لحاظ آئين دادرسي مدني _ ماده 22 قانون آئين دادرسي مدني اجازه داده كه در دعاوي بازرگاني و همچنين هر دعوائي راجع به اموال منقوله كه از عقود و قرار دار ناشي شده باشد مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرار داد در آنجا واقع شده و يا تعهد در آنجا بايد انجام شود . بنابر اين از جهت صلاحيت نسبي دادگاهها نيز تشخيص اين موضوع واجد اهميت است .
12 _ از نظر قاعده :
Locus regit actum
كه بر طبق اين قاعده شكل و فرم عقود و معاملات تابع قانون محلي است كه عقد در آنجا واقع شده بنابر اين اگر در محل ايجاب تشريفاتي موجود بود و در محل قبول نيز تشريفاتي مانند مورد ماده 47 قانون ثبت از حيث قوانين داخلي كه در نقطه اول اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمي موجود نباشد و در نقطه قبول موجود باشد آيا ثبت سند مذكور اجباري است يا نه ؟ و در قواعد بين المللي بچه صورتي در مي آيد .
بنا بر اين ملاحظه ميشود مسئله تشخيص اينكه محل و زمان وقوع عقد كجا و در چه زماني است نه فقط از لحاظ تئوري و نظري ، بلكه از حيث عملي هم واجد كمال اهميت است و هر چند با ترقي و تكامل وسائل ارتباط فعلي جهان ممكن است تصور كرد كه فاصله زماني از بين برود ولي فاصله مكاني بهر حال باشكال سابق خود باقي و بر قرار خواهد بود و ناگزير به حل آن مي باشيم . در اين خصوص بدوا از لحاظ علمي
(Doctrone )
و سپس از جهت رويه قضائي بحث خواهم نمود
( Les systemes doctrinaux )
علما و دانشمندان حقوق در اين خصوص نظريه واحدي ندارند و سيستم هاي مختلفي از طرف دسته هاي مختلف پيشنهاد و مورد قبول واقع شده كه بشرح زير يكايك آنها را توضيح خواهم داد .
Systeme doctrinal_ 1
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
احمد صادقي گلدار
مطالعه مقاله (( تحليلي در باره شروط ضمن عقد نكاح )) از جناب آقاي محقق داماد در (( فصل نامه حق )) نگارنده اين سطور را ترغيب كرد تا در زمينه شروط بطور كلي و شروط ضمن عقد نكاتي را به رشته تحرير در آورم و در مسئله (( شروط عدم ازدواج مجدد )) به تصور خود قول چهارم را توجيه كنم .
شروط و شرائط
شرط ، مصدر باب نصر ينصر و ضرب يضرب ، به صيغه شروط جمع بسته ميشود و فعل اين مصدر با حرف جرلام و علي متعدي ميگردد و گفته ميشود : شرط له و شرط عليه . شرايط نيز به معناي شروط بكار مي رود ، كه البته مفرد آن شريطه است .
در ابواب مختلف فقه اسلامي كلمه شروط درمعناي كلي اوصاف و لوازم اشخاص و اشياء و اعمال بكار رفته است ، مانند شروط مستحقين زكات ، شروط متعاقدين و شروط عوضين يعني : اوصاف شرعي مستحقين زكات و اوصاف متعاقدين و اوصاف عوضين . نيز شروط وضو ، شروط تيمم ، شروط اذان و اقامه ، شروط نماز جماعت ، شروط نماز جمعه ، شروط روزه و شروط عقد و ... كه به معني شروط وجوب و يا شروط وجود شرعي اين اعمال است ، اعم از آنكه شروط و لوازم مورد نظر از اركان تشكيل دهنده و يا از لوازم غير ركني باشند .
در لسان فقها غير از آنچه اشاره شد ، شروط در معناي سومي نيز به كار رفته است كه عبارتست از : (( مقرر نمودن امري ، حقي يا تكليفي در ضمن عقدي از عقود و به تبع آن )) . از اين معني به شروط ضمن عقد تعبير ميشود و مورد بحث مادر اين مقام همين معني است .
در مباحث مربوط به شروط ، شروط زوجين و شروط واقفين از اهميت فراوان برخوردار است و شايسته است كه نكات فقهي ، حقوقي و قضايي آن مورد تجزيه و تحليل قرار گيرد .
اين اهميت تا بدانجاست كه در مورد شروط واقفان گفته شده است : (( شرط الواقف كنص الشارع . ))
شروط و مشروط
هر چند واژه شرط و از جمله شرط ضمن عقد در قانون مدني تعريف نشده است ولي ميتوان گفت مفهوم آن مردم و حداقل ، اهل فن روشن است .
در لغت ، لازمه يك چيز را شرط آن چيز گويند و متعاقدين با منظور نمودن حقي و ياتكليفي آن را لازمه عقد مشروط قرار ميدهند . شرط كننده را (( شارط )) و مكلف به انجام شرط را (( مشروط عليه يا مشروط عليها )) و منتفع از شرط را (( مشروط له )) و عقدي را كه شرط ، در ضمن آن آورده شده است (( عقد مشروط )) مي نامند .
با توجه به توضيحات بالا بحث ما ناظر به شروطي است كه متعاقدين درضمن عقد مقرر ميكنند . شروط مذكور را مي توان با عنوان (( شروط قراردادي )) معنون ساخت و در مقابل (( شروط شرعي و قانوني )) مورد نظر قانونگذار ( نظير شروط متعاقدين و شروط زوجين و امثال اينها ) قرارداد .
مهمترين ويژگي شروط ضمن العقد ، تبعيت شرط از عقد مشروط است و اين تبعيت داراي آثار فراواني است كه بدان اشارت خواهيم كرد .
اصل اباحه در شروط
روش فقها و اصوليون به هنگام مطالعه اينگونه مسائل آنست كه پيش از پرداختن به فروع و مسائل ، به (( تاسيس اصل )) اقدام مي كنند . تاسيس اصل در اينگونه مسائل تنها يك بحث علمي و ذهني نيست . در واقع اگر اصل و خلاف اصل ( يا قاعده و استثناء ) روشن شود در عمل نيز ميتوان از آن بهرهمندشد ، زيرا در مصاديق مشكوك با تمسك به اصل ميتوان حكم مورد را بدست آورد . علاوه بر اين كسي كه مطابق اصل سخن ميگويد ، نيازمند ارائه دليل نيست ، چه اقامه دليل و اثبلت ادعا بر عهده مدعي خلاف اصل است .
درمودر شروط نيز سئوال اين است كه : اصل حاكم در شروط ، اصل اباحه است يا اصل حظر ؟ بدين معني كه : آيا اشخاص در قراردادهاي خود حق ندارند از هيچ شرطي استفاده كنند ، مگر شرطي كه از طرف شارع و قانونگذار مجازو شروع اعلام شده باشد ؟
( اصل حظر ) و يا اشخاص در قراردادهاي خود مي توانند از هرشرطي استفاده كنند و بنابراين هر شرطياصولامشروع و لازم الوفاء است مگر شرطيكه از آن نهي شده باشد ؟ ( اصل اباحه ) .
عده اي ازدانشمندان ، از جمله مالكيه و اهريه و اخباريه ، به تبع اعتقاد به (( حصر معاملا در متداولات )) عقيده دارندكه اصل در شروط ، حظر است و احدي حق ندارد شرطي را در ضمن عقد منظور نمايد ، مگر آنكه اين شرط قبلا از طرف شارع مجاز و مشروع اعلام شده باشد . به عبارت ديگر هيچ شرطي لازم الوفا نيست مگر شرطي كه از طرف شارع مشروع و صحيح اعلام شده باشد . در نتيجه هر شرطي فاسد است مگر شروطي كه مشروع اند . اين عده علاوه بر دلايل و توجيهات ديگر به اين حديث نيز استدلال ميكنند :
(( قال رسول الله ـ ص ـ ما بال اقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله . كل شرط ليس في كتاب الله ، فهو باطل و ان كان مائه شرط كتاب الله اوثق ))
درمقابل اين تصور ، مجتهدان نخست ديوار (( حصر معاملات در متداولات )) را نقض فرموده و سپس اعلام كرده اند كه اصل در شروط ، اصل اباحه است و نه حظر . يعني معاملات و شروط در صحت و لزومشان نيازمند ورود نص نيستند و هر شرطي ، چنانچه شرط باشد ( يعني معقول ، مقدور ، ممكن ، معلوم و مربوط به عقد مشروط باشد ) ، صحيح و لازم الوفاء است ، مگر شرطي كه عقد مشروط را از محتوي خالي كند ( شرط خلاف مقتضاي عقد مشروط ) و يا شرطي كه به صراحت از آن نهي شده باشد . و بطور كلي از شرطي نهي شده است كه حرامي را حلال ، يا حلال و واجبي را حرام كند . به عبارت ديگر شرط داخلي و جوهري هر شرط صحيح و لازم الوفاء آنست كه شرط باشد يعني امر نامعقول و غير مقدور و امر مجهول و غير مربوط به عقد نباشد ، و شرط خارجي هر شرط صحيح و لازم الوفاء آنست كه :
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نوشته منصور مفيدي
رئيس قسمت اول اداره حقوقي
شرحي محققانه از طرف همكار ارجمند آقاي دكتر جعفري لنگرودي تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتياجات اقتصادي جديد » در شماره گذشته مجله حقوقي مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضي از قسمت هاي آن بشرح زير لازم بنظر ميرسد. در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدني و بيان تاريخچه اي مختصر در مورد معاملات ربوي و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « اين سابقه تاريخي ماده 463 » قانون مدني را توجيه ميكند و اينطور بنظر ميرسد كه مقصود مقنن اين ماده آن بوده كه بيع در بيع شرط صرفا” عنوان وثيقه را داشته باشد و خريدار شرطي نتواند به ثمن نازل مبيع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همين ترتيب را مقرر ميدارد چون بموجب اين دو ماده :
اولاخريدار شرطي حق عدول از بيع و استيفاء طلب از كل دارائي بايع راندارد .
ثانيات اگر مبيع شرطي بقدر طلب خريدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب عليه خريدار حساب ميشود ....... زيرا پاي مصلحت اجتماع ونظام عمودي در بين است .
و بعد با ذكر اين نكته كه نظر قانون گذار از سخت گيري بضرر خريداران شرطي درعدول از مبيع و رجوع به ساير دارائي بايع اين بوده است كه سرمايه خود را متوجه كارهاي توليدي وسودمند نمايندگفته شد كه كار اين شدت عمل بقدري بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصويب آئين نامه اجراء اسناد رسمي « ماده 98 آئين نامه باين عبارت :
اموال غيرمنقولي كه در مورد معامله رهني واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بيع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهني را نيز برخلاف ذيل ماده 781 قانون مدني ملحق به معاملات شرطي نموده و در نتيجه راه عدول از مورد رهن را براي مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائيه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتي كه در اين خصوص از طرف شورايعالي ثبت اعلام گرديده ضمن انتقاد عرش و در سياق معاملات رهني نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدني ( يعني اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضي ها قسمت اخير ماده 34 داراي مفهوم مخالفي باين عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار ميتواند ازمورد وثيقه عدول نموده و با صدوراجرائيه اسناد ذمه اي طلب خود را وصول نمايد ) ترتيب اثر داده شود لازمه اش اينست كه در بيع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثيقه عدول كند .
و نيز ، اين نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائيه رهني ديگر ادارات ثبت نميتوانند بعدول ازوثيقه ترتيب اثر دهند ولي صاحبان نظر سوم كه بين حالت قبل از درخواست صدور اجرائيه و حالت بعد فرق ميگذارند .......
بايد اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بين اين دو حالت چه حكمتي دارد .
و سپس با استناد به مواد 98 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخير ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفي ميكند زيرا « حتي در فرضي از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او ميدهند » و حال اگر به اختيار و دلخواه بستانكار باشد ........
هيچ بستانكاري آنرا نخواهد پذيرفت و دراينصورت براي عبارت قسمت اخير ماده 34 محملي باقي نمي ماند و آن عبارت بي فايده و لغو و عبث خواهد بود و براي احتراز از اين تفسير لغو بايد گفت كه « دادن مال مرهوني كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امري دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذيرد » و در نتيجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدني را نسخ كرده زيرا تعبير : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهي شده واگذار ميگردد . »
مفهم معاوضه قهري است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهي از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائيه و چه بس از آن سد كرده است .
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
دكتر طباطبائي – عليمحمد
مفهوم ذهني بطلان – هر عقد كه واجد شرايط ماهوي يا تشريفاتي مقرره نباشد باطل است ، بالنتيجه آثاري بر آن عقد مترتب نخواهد بود.
هرگاه در انجام عقدي يك قاعده قانوني رعايت نشود ضمانت اجراي اين تخلف بطلان و عدم تاثير آن عقد است. نبايد اين شائبه را بميان آيد كه ضمانت اجراء بايد حتماً جنبه جزائي داشته باشد. گرچه عده اي از علماء حقوق را عقيده برآنست كه ضمانت اجراءعبارت از تنبيه بدني است كه بمناسبت نقض يك قاعده قانوني اعمال ميشود. البته اين تعبير براي ضمانت اجراء صحيح نيست چه ممكن است فشار مالي بعنوان ضمانت اجرا بر فردي وارد آيد كه آثار روحي آن بمراتب شديدتر از يك جزاي بدني باشد. حتي اشخاصي هستند كه از لحاظ علاقه اي كه بمال دنيا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولي چيزي از مال خود را بعنوان جريمه از دست ندهند.
براي درك بهتر مفهوم ذهني ضمانت اجرا تعريف ساده حقوقي آنرا در نظر ميگيريم: ضمانت اجرا نتيجه يك قاعده حقوقي است. اين ضمانت اجرا يك واكنشي ايجاد مينمايد، يعني بطور كلي يك واقعه ناگواري را براي مسبب نقض قاعده پيش مي آورد. در صورت لزوم ممكن است كه اين ضمانت اجرا از طرف نيروي عمومي (قدرت دولتي) تحميل شود، ضمانت اجرا تعريف ساده حقوقي آنرا در نظر ميگيريم: ضمانت اجرا نتيجه نقض يك قاعده حقوقي است. اين ضمانت اجرا يك واكنشي ايجاد مينمايد، يعني بطور كلي يك واقعه ناگواري را براي مسبب نقض قاعده پيش ميآورد. در صورت لزوم ممكن است كه اين ضمانت اجرا از طرف نيروي عمومي (قدرت دولتي) تحميل شود، ضمانت اجراء مذكور بوسيله يك قاعده حقوقي تعيين ميگردد.
تئوري حقوقي غالباً كلمه اجبار (Zwang) Contraninte را دو مورد همين ايده (1) استعمال ميكند، معهذا هروقتي از كلمه اجبار صحبت ميكنند موضوع عبارت از الزام يك نفر متخلف بانجام آن تعهدي است كه از اجراء آن امتناع دارد. در صورتيكه اصطلاح ضمانت اجراء اكثراً بموردي اختصاص دارد كه نميتوان ملتزم رامجبور كرد بلكه فقط مي توان تحت اشكال ديگري نتايج رفتار غيرقانوني او را راو بار كرد.
فيالواقع منظور از ضمانت اجرا اعمال يك فشاري براشخاص مسئول در قبال مقام قضائي است تا بدين ترتيب اولاً آنها اطاعات ازحقوق بنمايند ثانياً آثار يك روش مخالف حقوق را خنثي يا جبران كنند.
بهرصورت با در نظر گرفتن مفهوم ذهني ضمانت اجراء ميتوان گفت كه بطلان طبيعت مجازات يا جنبه تاوان را دارد.
بطوريكه گفته شد بطلان عقد همان ضمانت اجراي عدم رعايت قانون است. اين ايده خيلي ساده بنظر ميرسد در صورتيكه تئوري بطلان خيلي پيچيده است. با وجوديكه تئوري بطلان بالذاته پيچيده است گاهي اوقات ابهام بعضي از مواد قانون مدني بر پيچيدگي مسئله افزودهاند چنانكه آقاي دكتر شايگان در باره اين موضوع در كتاب حقوق مدني خود (در صفحه 152-پارگراف 193) تحت عنوان اشكال سوم چنين مينويسند:
«اشكال سوم ناشي از خود بطلان و عدم نفوذ نيست بلكه ناشي از امر ديگري است كه در نتيجه بطلان و عدم نفوذ را مغشوش ميسازد.
«توضيح آنكه قانونگذار جلد اول قانوني مدني عدم اهليت را برخلاف فقها غير از حجر دانستهاند يعني منع تصرف در اموال را در مورد صغير و سفه و مجنون عدم اهليت ودر ساير موارد حجر خواندهاند باين دليل است كه ماده 212 ميگويد:
«معامله با اشخاص كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند بواسطه عدم اهليت باطل است. ماده 213 ميگويد: معامله محجورين نافذ نيست.
« در جلد سوم قانونگذار تغيير اصطلاح داده و صغر و سفه و جنون را از موارد حجر شمرده چنانكه ماده 1207 ميگويد : اشخاص ذيل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند:
1- صفار
2- اشخاص غيررشيد
3- مجانين
و حق هم همين است زيرا حجر اعم است از صغر و سفه و جنون و غيره ( در فقه حجر بر صغرو سفه و جنون و فلس ورق و مزض يعني مرض موت اطلاق ميشود.»
باري منظور از توضيح چند سطر فوق تاييد ايراد اين جانب در مورد ابهام مسئله بطلان وعدم نفوذ دربعضي از مواد قانون مدني است.
اين نكته را متذكر ميشويم كه قانون مدني ايران مانند بعضي از كدهاي اروپائي از قبيل كد قانون مدني وتعهدات سوئيس (كه فيالواقع دو كد محسوب ميشوند) برمبناي يك سيستم علمي تنظيم نشده است راي آگاهي خوانندگان توضيح ميدهد كه قانون تعهدات سوئيس بدوقسمت شده : قسمت عمومي و قسمت خصوصي. قسمت عمومي آنكه از 183 ماده تشكيل شده كه مربوط به مفاهيم ذهني كلي از قبيل تعريف عقد ، اشتباه ، حسن نيت، عادت ، بطلان ، فسخ ، اثرات تعهد، اجراءتعهد و غيره ميباشد. ماده 20 قانون تعهدات سوئيس (قسمت عمومي) كه عنوان حاشيه آن كلمه «بطلان» است چنين اشعار دارد:
«اگر موضوع عقدي غيرممكن يا غيرمشروع يا مخالف اخلاق باشد آن عقد باطل است.
اگر بعضي از شروط عقد معلول باشد همان شرايط باطل خواهند بود مگر آنكه قبول شود كه آن عقد بدون آن شرايط منعقد نميشد»
بنابراين ماده مذكور كه تحت عنوان «بطلان» درقانون تعهدات درج شده قانون عاملي است كه در تمام موارد خاص اعمال ميشود.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
دكتر ابوالحسن محمدي
استاديار حقوق اسلامي
طرح بحث _ هر يك از خيارات بعد از فوت منتقل بوارث مي شود (قانون مدني ماده 445) قانون مدني در اين ماده بصراحت تمام خيارات را قابل انتقال بارث دانسته و به بحث و اختلاف مفصلي كه در فقه دراين باره شده و مساله را مبتني نموده اند بر اينكه خيار حق است يا حكم پايان داده است. در شرح ماده بالا و روشن شدن زواياي تاريك اين بحث بايد مطالب زير را تشريح نمود:
آيا تمام خيارات قابل انتقال بارث مي باشد؟
آيا خيار بهمه وراث ميرسد يا ببعض آنها؟
چگونگي اعمال خيار ورثه.
طرف ديگر معامله در برابر اعمال خيار چه وضعي پيدا مي كند؟
بچه نسبتي خيار بارث برده مي شود؟
فصل اول
آيا تمام خيارات قابل انتقال بارث است؟
قانون مدني در ماده 445 بطور عموم تمام خيارات را قابل انتقال بارث دانسته است و تنها دو مورد را استثنا نموده :
اول موردي كه خيار شرط بقيد مباشرت اختصاص بشخص مشروط له داده شده باشد (مانند 446 قانون مدني).
دوم _ هرگاه شرط خيار براي شخصي غير از متعاملين باشد (ماده 447 قانون مدني).
بطور خلاصه مي توان گفت قانون مدني تمام خيارات را قابل انتقال بارث دنسته جز بعض موارد خيار شرط را زيرا هر دو مورد استثنايي كه در پيش از مواد خيار شرط است و بعض موارد خيار شرط نه تمام آن .
در مورد اول فرض اين است كه طرفين اعمال خيار را منحصر و محدود بشخص صاحب خيار نموده اند و اين امر مانندتمام اموريكه مقيد بقيد مباشرت است در صورتيكه مباشرت مقدور نباشد از بين مي رود مانند اينكه در بيع باين نحو شرط شود كه هرگاه فروشنده بخواهد مي تواند پس از سه روز شخص فسخ نمايد در اين صورت اگر در اين مدت فروش بميرد خيار ساقط مي شود و بارث منتقل نمي شود چه اين خيار مانند ساير حقوق شخصيه قائم بشخص است و بارث نميرسد مانند حق حضانت و حق تقدم در مشتركات عمومي
در مورد دوم فرض اين است كه طرفين معامله به شخص بيگانه اي اختيار داده اند كه معامله را فسخ يااجازه نمايد و با صطلاح خيار براي شخص ثالث باشد . چنين اختياري كه بمنزله تحكيم و داوري است مختص بشخص است و بورثه اش قابل انتقال نيست زيرا اصولا چنين شخصي سمتي در معامله نداشته جز اينكه طرفين يا يكي از آنها باو داوري داده اند كه معامله را فسخ يا امضا نمايد و اين حق بشخص او داده شده و قابل توريث نمي باشد.
وضع اشتراط موامره در اينجا سوالي پيش مي آيد و آن اين است كه آيا اين استثنا مربوط بخيار شرط براي اجنبي است فقط يا شامل خيار شرطي كه در اصطلاح فقها اشتراط موامره گفته مي شود نيز ميشود؟
توضيح آنكه بطوريكه در خيار شرط گفته شده است قراردادن شرط براي بيگانه دو صورت دارد:
يكي اينكه بيگانه حق دارد معامله را امضا يا فسخ نمايد و اين حق را مي تواند شخصاً اعمال نمايد و مختص بخود او است نه از باب وكالت بلكه همانطور كه اشاره رفت از باب حكميت است يني بيگان مي تواند معامله را فسخ يا امضا نمايد و طرفين اين حق را نداشته نقشي در اعمال خيار ندارند.
دوم – اشراط موامره است و آن اين است كه بيگانه درباره امضا يا فسخ معامله نظ مي دهد ولي اعمال خيار وسيله يكي از طرفين معامله خواهد بود نه وسيله خود او و در واقع بيگانه نقش يك مشاور را بازي مي كند, اگر نظر و عقيده او بر لزوم معامله باشد طرفين ملزمند كه معامله را امضا نمايند و اگر عقيده بفسخ داشته باشد طرفين الزامي به پيروي از اين نظر مشورتي ندارند بلكه بميل خودشان اگر خواستند معامله را فسخ و گرنه امضا مي نمايند و بهرحال اعمال خيار وسيله طرفين معامله انجام مي گيرد نه وسيله شخص بيگانه.
با توجه به اين دونوع خيار شرط اين سئوال پيش مي آيد كه ماده 447 قانون مدني ناظر بهر دو نوع است يا بيكي از آنها و آن يك كدام است؟
ظاهر عبارت ماده اين است كه منظور صورت اول از دو صورت است و نتيجه اين مي شود كه خيار اشتراط موامره تحت عموم ماده باقي مانده قابل انتقال بورثه است لكن بوحدت ملاك مي توان گفت صورت دوم (اشتراط موامره) نيز حكم حكم صورت اول را دارد. زيرا در اين صورت بيگانه شخصاً مورد نظر بوده مشاوره و كسب نظر و عقيه شخص او مورد نظر بوده كه از امور مباشرتي و اختصاص است و قابل انتقال بورثه نمي باشد. بلكه مي توان گفت بقياس اولويت صورت دوم مشمول ماده است زيرا همانطوري كه گفته شد در خيار شرط براي اجنبي بصورت اول حق خيار و اعمال حق هر دو براي اجنبي است و حال آنكه دراشتراط موامره شخص اجنبي فقط حق خيار يعني اختيار فسخ و امضا دارد ولي اعمال آن با طرفين معامله است و وقتي كه مورد اول قابل انتقال بورثه نباشد مورد دوم كه ضعيفتر است بطريق اولي قابل انتقال نيست.
وضع خيار مجلس _ سومين موردي كه در موروثي بودنش اختلاف است خيار مجلس در صورت فوت يكي از طرفين يا هر دو طرف معامله است اين مساله در فقه مورد اختلاف است ولي قانون مدني متعرض آن نشده , بي مناسبت نيست اول مساله را از نظر فقهي بررسي نموده سپس حكم مساله را از نظر قانون مدني جستجو نمائيم:
حكم مساله از نظر فقهي _ فقها اماميه خيار مجلس را موروث ميدانند بعض از فقهاي عامه آنرا موروث نمي دانند و شيخ انصاري در متاجر مبنايي بدست داده و نتيجه قول علماي اماميه را صحيح ميداند و اينك شرح هر يك :
عقيده آن دسته كه خيار مجلس را موروث نميدانند _ آنها كه خيار مجلس راموروث نمي دانند چنين مي پندارند كه دليل اثبات اين خيار براي نفي آن در اين مورد كافي است , زيرا روايت البيعان بالخيار مالم يفترقا كه دليل اثبات اين خيار است ثبوت خيار مجلس را محدود و موقت بزمان عدم افتراق نموده پس با افتراق و جدائي خيار ساقط ميشود و وقتي با جدائي جسماني خيار ساقط با جدائي روح و مرگ بطريق اولي افتراق صادق و خيار ساقط است.
براين استدلال ايراد شده كه منظور افتراق روحاني نيست بلكه افتراق جسماني است و با مرگ ومفارقت نمي توان گفت افتراق حاصل شده , اولويت نيز ممنوع است.
عقيده آنهايي كه خيار مجلس را موروث ميدانند _ دليل آنها كه خيار مجلس را موروث ميدانند اين است : آيات ارث و حديث ماترك الميت في حق فلوارثه و اجماع دلالت دارد بر اينكه خيار مجلس بارث ميرسد و اما اينكه بچه نحو بارث ميرسد باز مورد اختلاف است بعضي مي گويند اگر وارث در مجلس عقد باشد بارث مي رسد و گرنه, نه و بنابراين قول در صورت تعدد ورثه و حضور بعضي غيبت بعضي ديگر عقايد بر مبناي چگونگي استحقاق ارث خيار كه بعد خواهد آمد مورد اختلاف است بعضي ديگر مي گويند حضور وارث لازم نيست بلكه تا زمان بقا مجلس اخبار يعني وضع و حالتي كه بوارث خير رسيده خيار باقي است مانند مجلس زوال اكراه در صورت اجبار بجدائي و عده ديگر مي گويند در اين صورت خيار مجلس براي هميشه باقي است مگر اينكه بيكي از مسقطات ديگر اسقاط شود زيرا افتراق مورد نظر در روايت البيعان بالخيار افتراق اخياري است و چون با مرگ فرض افتراق اختياري ديگري تحقق نمي يابد پس خيار بابن سبب ساقط نمي شود و هميشه براي وارث باقي است مگر اينكه بسبب ديگري ساقط شود.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
در این میان مطالعات مربوط به شروط قراردادی که در آثار فقها و اساتید حقوقی بسیاری از کشورها به چشم می خورد ، قدمتی هزار ساله و یا بیشتر دارد ؛ ولیکن شناسایی آندسته از شروط ضمن عقدی که بواسطه ی اندراج در قرارداد و به صرف انشاء عقد اصلی موجب تحقق اثر یک ماهیت حقوقی در خارج می شود ، موضوعی است که بیش از هر زمانی ضروری به نظر می رسد . چراکه برخی از شروط مندرج در قراردادهایی همچون اجاره ی بشرط تملیک ، داوری ، بیمه و بسیاری از قراردادهای تسهیلات بانکی در شمار انواع شرط نتیجه می باشند . بدین ترتیب شرط نتیجه به عنوان یکی از اقسام شروط ضمن عقد شامل اموری است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و با اشتراط در ضمن عقد اصلی و بدون نیاز به انشاء مستقل ، موجب تحقق آثار موضوع خود در خارج می گردد . فلذا شناسایی ماهیت حقوقی ، موضوعات و نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه ، همچنین نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثار مربوطه و در نهایت امکان انحلال چنین شرطی که اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود می آورد بسیار حائز اهمیت می باشد . ب - پیشینه ی تحقیق در خصوص بررسی شرط نتيجه تقريباً هيچ منبع معتبری وجود ندارد كه بطور مستقيم به بحث فوق اشاره نمايد ، وليكن از آنجائيكه مبحث شروط ، يكی از مباحثی است كه ريشه در فقه دارد ، منابع معتبری از فقهای بزرگ چون شيخ انصاری صاحب مكاسب ، سيد كاظم يزدی صاحب عروة الوثقی ، محمدحسن نجفی صاحب جواهرو مير فتاح مراغه ای صاحب عناوين و بسياری از فقهای نامدار ديگر ، در زمينه ی مبحث شروط وجود دارد ، كه در آن مباحث مختصراً به شرط نتيجه نيز ، اشاره شده است ، در آثار فقهای معاصر نيز ، شرط نتيجه تحت عنوان \" قاعده ی شروط\" ، مختصراً آمده است. همچنين اساتید حقوق خصوصی ايران از جمله دكتر كاتوزيان ، دکتر امامی ، دکترشهيدی ، دکترجعفری لنگرودی ، دکترمحقق داماد و بسیاری از اساتید دیگر قسمتی از مباحث آثار خود را به شرط نتيجه اختصاص داده اند. از آنجاییکه در حقوق انگلیس و فرانسه اصل آزادی قراردادی در انعقاد قراردادهای خصوصی مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن اشخاص درانعقاد قراردادهای خصوصی مشروع با یکدیگر آزادند؛ به نظر می رسد اشتراط شرط نتیجه ضمن عقدی دیگرامکان پذیر می باشد. زیرا با پذیرش اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ، طرفین می توانند بوسیله ی اندراج شرطی ضمن عقد اصلی ، اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود آورند ؛ زیرا چنانچه طبق اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ؛ اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد ، منعقد سازند به طریق اولی اراده ی اشخاص می تواند اثر همان قرار داد را ضمن انشاء عقدی دیگر بوجود آورد. برای مثال شرط دولتهای کاملة الوداد که نمونه ای از شرط نتیجه می باشد؛ مورد شناسایی قرار گرفته است. ولیکن در مطالعات انجام گرفته پیرامون شروط قراردادی در نظام حقوقی کشورهای انگلیس و فرانسه ، صرفاً شاهد عنوان « کاندیشن آف کورولاری » که ترجمه ی شرط نتیجه است ، می باشیم ولیکن در رابطه با موضوع ، نهادهای پایه ، نحوه ی تحقق ، ماهیت حقوقی و احکام وآثار مربوطه مطالعاتی انجام نگرفته است. ج – فرضیه های تحقیق شرط نتيجه يكی از شروط ضمن عقد می باشد كه در ماده ی234 ق.م بدين صورت تعريف شده است : «شرط نتيجه آن است كه تحقق امری در خارج شرط شود » که در این راستا پرسش ها و جنبه های مبهم و مجهول تحقیق عبارتند از؛ شناسايی ماهيت حقوقی شرط نتیجه كه اثر يك ماهيت حقوقی را در عالم خارج به وجود می آورد . بررسی اینکه آيا برای تحقق آثار شرط نتیجه نياز به انشاء جداگانه و مستقل شرط وجود دارد و يا انشاء آن همراه با انشاء عقد اصلی صورت می گيرد ؟ در صورتی كه موضوع شرط نتيجه تحقق اثر بيع که عبارت است از تملیک و يا تحقق اثر هر عقد ديگری باشد ، آيا احکام وآثار آن ماهيت را نيز در پی خواهد داشت يا اینکه احکام وآثاری غير از آثار آن ماهيت بر جای می گذارد ؟ برای مثال زمانيكه تمليک حصه ی يكی از دو شريك مال غير منقول قابل تقسيم به عنوان شرط نتيجه در عقدی مندرج می گردد ، آيا شريك ديگر می تواند به اعتبار اينكه ماهيت حقوقی آن شرط ، بيع می باشد ، به حق شفعه استناد نمايد يا اينكه اساساً چنين شرطی اثر بيع را ندارد ؟ آيا اثر شرط نتيجه ، به وجود آمدن ماهيت حقوقی می باشد يا به وجود آمدن اثر آن ماهيت حقوقی که موضوع شرط نتیجه واقع شده است ؟ به عبارتی با توجه به اينكه در برخی مواقع صرفاً اثر يك ماهيت ، به عنوان شرط نتيجه مطرح می گردد ، بنابراين نتيجه ی حاصل اينست كه اساساً شرط نتيجه ای وجود ندارد و مفاد شرط در قالب هر شکلی به عنوان اثر قرارداد تلقی می گردد . چنانچه می دانيم شرط به معنی مطلق الزام والتزام است ؛ فلذا سوالی كه درمورد تلقی شرط نتيجه به عنوان یکی از شروط ضمن عقد مطرح می شود اين است كه تعهد و التزام حاصل از شرط نتيجه چه می باشد ؟ آيا اثرعقود عينی همانند رهن و هبه را می توان به عنوان موضوع شرط نتيجه مورد شناسایی قرار داد و در صورت مثبت بودن پاسخ ، آيا تحقق چنين شرطی منوط به قبض عين خواهد بود ؟ همچنین بررسی امکان تعلیق شرط نتیجه ونیزبررسی امکان تملیک عین معین به ثالث از جمله ی مسائلی می باشد که در این پایان نامه سعی شده است مورد مطالعه ی علمی قرار گیرد. د - جنبه های کاربردی تحقیق با توجه به اينكه مبحث شرط نتيجه ، يكی از مباحث اساسی شروط ضمن عقدمی باشد ، فلذا شناخت دقيق تعهدات و آثاری كه از آنها ايجاد می شود در تبيين ميزان مسئوليت قراردادی حائز اهميت است . بنابراین رفع شبهاتی كه در مورد ماهيت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتيجه وجود دارد ؛ همچنین انگيزه ی بررسی احكام و آثار چنين شرطی ، خاستگاه اصلی تحقيق حاضر می باشد. اهداف كاربردی تحقیق حاضرنیز در دو مرحله قابل بررسی است ؛ اولاً در مرحله ی انعقاد قراردادهايی كه شرط نتيجه در آنها گنجانده می شود که بهره وران این مرحله عبارتند از سردفتران اسناد رسمی و کارشناسان حقوقی ادارات و موسسات دولتی و خصوصی که در امر انعقاد قراردادها ایفای نقش می نمایند ؛ ثانياً در مرحله ی تعيين احكام و آثاری كه از يک شرط به عنوان شرط نتيجه در قرارداد حاصل می شود؛ که بهره وران این مرحله نیزعبارتند ازقضات و وکلای دادگستری که در مرحله ی اثباتی دعوا به تفسیر و تبیین شروط مندرج در قرارداد می پردازند . از آنجائيكه علم حقوق ، علمی استدلالی می باشد ؛ فلذا پايه و اساس چنين علمی مباحثی است كه به صورت تئوريک مطرح می شوند ، لهذا تحقيق در مورد شرط نتيجه و بررسی ماهيت حقوقی و احكام و آثار آن ، گستره ی وسيعی را برای تفكر و استدلال نمايان می سازد كه اين گستره ، راه را برای ورود به مباحث كاربردی و تبيين مسائل مختلف حقوقی هموار می نماید ، كه اين امر خود به عنوان ضرورت خاص تحقيق مطرح است . بنابراین شناسايی موضوعات ،نهادهای پایه ، ماهيت حقوقی ، نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثارمربوطه و در نهایت بررسی امکان انحلال شرط نتيجه می طلبد كه مورد بحث و بررسی علمی قرار گيرد . ه - روش تحقیق ازآنجاییکه موضوع تحقيق و بحث و بررسی پيرامون آن بر مبنای استنباط و تحليل استوار است ، لذا تحقيق حاضر به صورت جمع آوری اطلاعات از طريق مطالعه ی كتابخانه ای و جمع آوری آراء ، عقايد و نظرات فقها و محققين در اين خصوص و نيز تجزيه و تحليل آنها ، مراجعه به قوانين و قراردادهايی كه شرط نتيجه در آنها بكار رفته است ، شيوه ی كار می باشد . فلذا پایان نامه ی حاضر در زمره ی تحقيقات نظری است ؛ و به عبارتی نوعی پژوهش بنيادی است که از روش های استدلال و تحليل عقلانی استفاده می نماید. با توجه به اينكه موضوع تحقيق از حيث روش ، ماهيتاً كتابخانه ای بوده و متكی بر داده های منابع كتابخانه ای است ، لذا روش گردآوری اطلاعات نیز مبتنی بر روش كتابخانه ای می باشد . و با توجه به روش كار ، بهره ازمنابع موجود در كتابخانه های دانشكده های حقوق دانشگاههای آزاد و دولتی و نيز كتابخانه های حوزه ی علميه ی قم ، كانون وكلا و قوه قضائيه و جمع آوری مطالب و فيش برداری از آنها از ابزارهای گردآوری اطلاعات بشمار می رود . همچنين استفاده از نرم افزارهای حقوقی و فقهی موجود و بهره از منابع اينترنتی و استفاده از سايت های حقوقی و فقهی داخلی و خارجی و نيز مصاحبه با صاحب نظران از شيوه های جمع آوری اطلاعات تحقیق حاضرمی باشد. شایان ذکر است که روش تجزيه و تحليل اطلاعات عبارت است از بررسی و تامل در آراء فقها و اساتید حقوق ، تجزيه و تحليل آنها و نيز مقايسه ی آنها با يكديگر ؛ كه از طريق اصول فقهی و حقوقی و استدلالهای عقلی و منطقی به کار رفته در این پایان نامه ؛ روش تحقيق حاضر را به عنوان روش تجزيه و تحليل اطلاعات آشكار می سازد. و – اعلام پلان تحقیق بخش اول تحقیق حاضر با عنوان « شرط واقسام آن ، تعریف و مبانی شرط نتیجه » دردو فصل مجزا مورد مطالعه قرار می گیرد . فصل نخست به شناسایی مفهوم شرط در فقه و حقوق ، اقسام شرط وهمچنین جایگاه شرط نتیجه دربین سایر شروط ضمن عقد اختصاص داده شده است و در فصل دوم به تعریف شرط نتیجه ، مقایسه ی شرط نتیجه با شرط فعل و تعهد غایت و مبانی نظری وحقوقی شرط نتیجه اشاره خواهد شد. پس از شناسایی جایگاه مطالعاتی شرط نتیجه ، تعریف و مبانی آن در بخش اول ؛ ضروری است ارکان شرط نتیجه و به عبارتی موضوع و نهادهای حقوقی پایه برای درج شرط نتیجه مورد مطالعه قرار گیرد ؛ فلذا بخش دوم پایان نامه با عنوان« موضوع و نهادهای پایه ی شرط نتیجه » در دو فصل مجزا ارائه شده است. شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن عقدی دیگر، مانند شرط قراردادن ملکیت عین معین که نتیجه ی عقد بیع می باشدویا شرط قراردادن ملکیت منافع آن که نتیجه ی عقد اجاره است ، همچنین اشتراط مقتضای یکی از ایقاعات در ضمن عقد اصلی ، مانند شرط قراردادن ابراء و یا اشتراط اسقاط حق شفعه در ضمن عقد اصلی و در نهایت اشتراط اقاله ی عقد سابق در ضمن عقدی دیگر، مباحث اصلی موضوعات شرط نتیجه را تشکیل می دهد ، که درفصل نخست این بخش مورد مطالعه قرار خواهد گرفت . فصل دوم نیز به بررسی امکان اشتراط موضوعات شرط نتیجه درانواع عقود و ایقاعات ، به عنوان نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه اختصاص داده شده است. طبقه بندی منطقی پلان ایجاب می نماید که دربخش سوم و با عنایت به اینکه در بخش قبل ، موضوعات و نهادهای پایه ی شرط نتیجه مورد شناسایی قرار گرفته است ؛ ماهیت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه مورد مطالعه قرار گیرد . بنابراین بخش سوم تحقیق حاضررا با عنوان « بررسی ماهیت حقوقی ونحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه » در ذیل دو فصل مورد مطالعه قرار خواهیم داد . درفصل نخست به بررسی ماهیت حقوقی شرط نتیجه و مقایسه ی آن با ماهیت های مشابه اشاره خواهد شد و در فصل دوم نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه با توجه به موضوعات و نهاد پایه ی آن ، شرایط صحت و زمان تشکیل شرط نتیجه مورد مطالعه قرار می گیرد . و در نهایت بخش چهارم پایان نامه با عنوان « احکام ، آثار وانحلال شرط نتیجه » در دو فصل اصلی به شناسایی احکام و آثار شرط نتیجه وموارد انحلال ، امکان اسقاط ، انفساخ واقاله ی شرط نتیجه اختصاص دارد . مطابق قواعد پذيرفته شده ی فقهی و حقوقی ، اثر شرط نتيجه ايجاد ماهيت حقوقی در عالم خارج نبوده ، بلكه اثر يک ماهيت حقوقی بواسطه ی اشتراط نتیجه ی آن ضمن عقد اصلی در عالم خارج به وجود می آید . اما از آنجائيكه ماهيت حقوقی شرط نتيجه مورد بررسی قرار نگرفته است و نيز پاسخگويی به مسائلی از قبيل اينكه چنين شرطی چه احكام و آثاری دارد ، چگونه قابل تعليق می باشد و امكان اسقاط چنين شرطی چگونه است ، از مهمترين نوآوری تحقيق حاضر بوده و اميد است که در پايان تحقيق پاسخ مناسبی به ابهامات موجود ارائه گردد.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
ن چه که در کپی رایت ملحوظ نظر قرار می گیرد جنبه مادی و اقتصادی ناشی از آثار فکری است، که از دیگر ابعاد مرتبط با مالکیت فکری موضوعاً خارج است. در این نوشتار تلاش شده است تا اجزاء و عناصر این جنبه از مالکیت فکری روشن گردد.
کلید واژه ها:
مالکیت فکری، مالکیت صنعتی، مالکیت ادبی و هنری، کپی رایت، حقوق مرتبط 1-2-1- کپي رايت
« کپي رايت » معادل اصطلاح « حق نسخه برداري » و « حق تکثير و انتشار » است که ترجمه اي از اصطلاح « Copyright» مي باشد. ضمن آنكه اين اصطلاح در نظام هاي رومي – ژرمني به « حق مولف » شهرت دارد. اصطلاح « کپي رايت » در سال 1886 طي « کنوانسيون برن »[1] وارد عرصه بين المللي گرديد و به مسئوليت حمايت از کارهاي ادبي و هنري اشاره کرد.
در تعريف کپی رایت در متون خارجي آورده شده است:
« حقوق بهره برداری از آثار هنری یا ادبی که متعلق به صاحب اثر می باشد و نوعی حمایت بر اساس قانون برای دوره زمانی محدود می باشد که به آثار ادبی - هنری اصیل تعلق می گیرد.» (Library of Congress, 2002; 2 )
با توجه به قانون کپی رایت آمریکا و تعاریف حقوقی می توان گفت که کپی رایت شکلي از حمایت است که برای پدید آورندگان آثار اصیل ادبی و هنری به منظور حفظ حقوق آنها، اعم از آن که منتشر شده یا نشده اند، پايه ريزي شده است. کپي رايت معادل « حق نسخه برداري » در کامن لو به لحاظ تاکيد بر جنبه مادي آثار فکري و « حق مولف » در حقوق رومي – ژرمني به لحاظ توجه به پديدآورنده مي باشد.
واژه دیگری در حقوق آمریکا در رابطه با کپی رایت، با عنوان « رویالتی »[2] به مفهوم « پرداخت ما به ازاء استفاده از اثر به پدید آورنده » رایج است. به موجب رويالتي مبلغی به صورت توافقي به پدید آورنده پرداخت می شود تا حق بهره بردای از آن اثر به شخصی که این هزینه را پرداخته است و یا به هر ترتیب توافق نموده است، منتقل شود. ( Loner,1990; 1677 )
رویالتی ناظر بر انتقال حقوق مادی آثار به شخص دیگری است که پدید آورنده با شخص پرداخت كننده توافق کرده است و ممکن است فرد، گروه، یا شرکتی باشد که حق چاپ، تکثیر، توزیع يا استناد را خریداری می کند. معمولاً زمان اين بهره برداري در قراردادها پنج تا 20 سال و یا دایمی ذکر می شود. البته اين حق بهره برداري به فرد یا موسسه ای واگذار می شود تا از آن اثر استفاده مجاز بنماید. ضمن اينكه رويالتي در خصوص آثار سینمایی حداکثر تا پنج سال می باشد. ( Haight, 2006; 22 )
کپي رايت حقي است که به موجب آن به پديد آورنده اثر ادبي اجازه داده مي شود که نسبت به انتشار و فروش اثر ادبي، هنري يا علمي خويش با پشتوانه حمايتي که از سوي قانون گذار نسبت به او صورت مي گيرد، تصميم بگيرد. اين تصميم گيري بدون دغدغه آن است که ديگران حقوق مادي و اخلاقي او را زير پا نهند و او را از داشتن اين حقوق مسلم محروم سازند. لذا از اينرو کپي رايت تمهيدي قانوني است که براي حمايت از حقوق مادي و مالي پديدآورندگان يا توليد کنندگان آثار ادبي، هنري و علمي طرح و پايه ريزي شده است.
کپي رايت از دو لحاظ قابل بررسي است. رويكرد اوليه اينکه هر شخصي بتواند به نشر و توزيع آنچه که در اثر تحقيق و مطالعاتي که در يک حوزه انجام داده است و در پرتو آن به نتايجي در خور رسيده است، اقدام کند. رويكرد ديگر آن که اگر اين نشر و توزيع از چنان ارزشي برخوردار باشد، ديگران به لحاظ استفاده از اين آثار و تحقيقات بايستي بهائي را پرداخت كنند. اين بهاء به متفکر و مالک اين اثر تعلق دارد. در رويكرد اخير جنبه اقتصادي نقش برجسته اي دارد. در واقع عمده هدف از بحث کپي رايت، لحاظ قرار دادن جنبه اقتصادي مي باشد. بنابراين کپي رايت به لحاظ جنبه مادي، واجد اهميت و حمايت است.
کپي رايت حمايتي است که در قلمرو آثار اصيل از جمله آثار ادبي، موسيقي، هنري و ديگر آثار فکري خاص، صورت مي گيرد و اين حمايت در مورد هر دو دسته از آثار چاپ شده و چاپ نشده وجود دارد. کپي رايت از آثار نو آورانه اصيل يک خلاق از جمله نوشته ها، موسيقي، فيلم، هنر و نقاشي نيز حمايت مي کند.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
این کم لطفی قانون گذار به لحاظ توسعه و پیشرفت تکنولوژی و بسط و نشر آثار فکری و مهیا شدن زمینه برای نقض هر چه بیشتر حقوق مالکان آثار فکری، نمود بیشتری یافت. در این نوشتار به بررسی سیر قانون گذاری این جنبه از حقوق در ایران و جایگاه آن در فقه می پردازیم، که در دو قسمت ارائه می گردد.
الف) سیر قانون گذاری در زمینه کپي رايت در ايران
اولين رويکرد قانوني در مورد مالکيت ادبي و هنري در ايران را بايد در مواد 245 تا 248 قانون جزا مصوب 1310 جستجو نمود. اين مواد ترجمه مواد 425 الي 429 قانون جزاي فرانسه است. اين مواد در خصوص جرايم چاپ بدون مجوز تاليف يا تصنيف ديگر افراد، استفاده بدون ذکر ماخذ آثار ادبي و هنري ديگران در اثر ديگر و چاپ تاليف يا تصنيف ديگري با نامي غير از نام صاحب اثر سخن مي گويند.
علاوه بر مقررات مطرح شده در مواد 245 تا 248، در زمان رضا شاه چندين عهد نامه دو جانبه با کشورهاي آلمان، اسپانيا و ايتاليا به امضاء رسيد. در عهد نامه ايران و آلمان قيد شده بود که اتباع دو کشور در صورت تصويب قانون حق مولف از مزاياي آن برخوردار و داراي حقوق مساوي خواهند بود.2 به دنبال این مواد و گسترش ارتباطات فرهنگی و لزوم حمایت از كپي رايت، درسال 1334 طرحی در نه ماده و دو تبصره به وسیله 22 تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. اما این طرح به دلایلی پس از طرح در جلسه علنی به کمیسیون فرهنگ ارجاع داده و در همان کمیسیون مختومه شد.
دو سال بعد، یعنی درسال 1336 دولت لایحه ای قانونی موسوم به « تألیف و ترجمه » مشتمل بر 16 ماده و سه تبصره به مجلس سنا تسلیم کرد که این بار نیز به نتیجه ای نرسید. به همین صورت لایحه ی قانونی حفظ حقوق مولف اواخر بهمن سال 1338 و طرح مالکیت ادبی و هنری سال 1342 نیز به سرنوشت نمونه های قبلی دچار شدند.
در پی همین تلاش ها، در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر وقت لايحه « حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » را تهيه و در آبان ماه سال 1347 تقديم مجلس نمود. اين لايحه مشتمل بر 33 ماده و سه تبصره بود که به پيشنهاد احمد شاملو اين نام براي آن پيشنهاد شد. در تهيه آن از قانون 82 ماده اي سال 1957 فرانسه و قانون نمونه يونسکو و سازمان جهاني مالکيت فکري استفاده شده بود. اين قانون به عنوان نخستين قانون مستقل راجع به پديدآورندگان در 11 دي ماه سال 1348 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد و آيين نامه اجرايي آن در چهارم دي ماه 1350 مورد تصويب هيات وزيران قرار گرفت.
در سال 1351 به دنبال قانون فوق الذکر و در جهت پاسخ به اعتراض برخی گروه های ذی نفع به ویژه مترجمان، « لایحه ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » مشتمل بر 12 ماده به مجلس ارائه و در سال 1352 به تصویب رسیده و قانون سال 1348 را تکمیل نمود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، موضوع تا سالها مسکوت باقي ماند. چراكه طبق نظر امام خمینی (ره) رعایت حق مؤلف و حق چاپ الزام آور شمرده نشده است.3 از سوی دیگر، حضرت امام در سال 1360 در پیام خود به شورای عالی قضایی خواسته بودند جلوی قوانین خلاف شرع گرفته شود. مجموعة این اوضاع و احوال موجب شد تا برخی از دادرسان دچار نوعی سرگردانی و بلاتکلیفی شده و به جای آن که بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی ابتدائاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابند4، مستقیماً به فتوای معظم له استناد میکردند.5
این تردید در مورد استناد به فتوای حضرت امام ( ره ) یا قانون همچنان ادامه داشت. بعضی از قضات به فتوای حضرت امام ( ره ) و بعضی دیگر به قانون عمل می نمودند. تا این که در سال 1371 وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی وقت، دکتر لاریجانی، در نامه ای خطاب به ریس قوه قضائیه با اظهار قوانین و مقررات مصوبي كه حقوق ناشرین و مولفان و مترجمان را محترم شمرده است، و اشاره به اين مطلب كه برخی از محاکم بدون توجه به این قوانین با متخلفین برخورد نمی نمایند، خواستار دستور لازم در جهت رعایت حقوق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم های سینمایی و آثار سمعی و بصری شد. آیت الله یزدی رئیس قوه قضاییه در پاسخ « قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان » مصوب 1348 و نیز « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » و هر قانونی که چنین حقی را حمایت نماید لازم الرعایه اعلام كردند.6
چند سال بعد، بار ديگر موضوع حمايت از كپي رايت و پيوستن به اسناد بين المللي توسط وزير ارشاد وقت7 مطرح شد. در اين رابطه از محضر رهبر معظم انقلاب كسب تكليف شد. معظم له در پاسخ مرقوم فرمودند:
« حق تاليف درباره مولفين و مصنفين داخل کشور، امري منطقي است، ليکن انعقاد قرارداد مقابل اين حق با کشورهاي ديگر را در حال حاضر مفيد و به مصلحت نمي دانم، بلکه به ضرر و بر خلاف مصلحت مي دانم»8
در رويكردي جديد در خصوص حمايت از كپي رايت، درمصوبه هيات وزيران در تاريخ 6/6/1373 مقرر گرديد كه يک ماده به فصل پنجم لايحه مجازات اسلامي9 به شرح ذيل الحاق شود:
« هر گونه دخل و تصرف غير مجاز از طريق ورود و خروج، ضبط و ذخيره، پردازش و انتقال داده ها و نرم افزارهاي کامپيوتري و ايجاد يا وارد کردن انواع ويروسهاي کامپيوتري و امثال آن جرم محسوب شده و مرتکب علاوه بر جبران خسارت وارده به مجازات حبس از سه ماه تا يکسال يا جزاي نقدي از يکصد هزار تا ده ميليون ريال محکوم خواهد شد.»10
اما اين ماده الحاقي پيشنهادي در قانون تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده مصوب 1375 به وسيله مجلس شوراي اسلامي از مرحله تصويب نگذشت.
در ادامه اين روند از قانون گذاري در جهت حمايت از کپي رايت، قانون گذار پس از انقلاب موضوع را به اجمال و سکوت برگزار کرد. ناگهان در دهه 70 نياز به حمايت از آثار نرم افزارهاي کامپيوتري11 با توجه به هجوم گسترده اين محصولات به بازار به شدت احساس شد. احساس نياز به حمايت چندان بود كه مي توانست منجر به دخالت خود سرانه متضررين از اين گونه تجاوزات را به نحو شخصي ايجاد نمايد. به دنبال اين اوضاع قانون گذار چه دير هنگام به چاره انديشي و قانون گذاري عجولانه اي پرداخت که در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي متبلور گرديد.
در دی ماه 1379 « قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای » مشتمل بر 17 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. با تصویب این قانون ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای نقض حقوق پدید آورندگان آثار رايانه اي مقرر گردید.
پس از آن در سال 1382 « قانون تجارت الكترونيك » به تصويب رسيد كه به جرم انگاري مبادلات الكترونيكي و اقدامات نقض كننده حقوق آثار هنري و ادبي در بستر دنياي الكترونيك پرداخت. مفاد اين قانون سعي كرد به تكميل خلاء هاي موجود در قانون حمايت از نرم افزارهاي رايانه اي بپردازد.
با توجه به گستردگي موضوعات و مسائل مربوط به آفرينش هاي فكري و تنوع و تعدد مشكلات موجود و نيز تحول و تكامل كنوني گونه هاي جديد آثار ادبي و هنري، قوانين موجز و مختصر كه بعضاً داراي كاستي ها و نارسايي هايي هم مي باشند، پاسخگوي نيازهاي امروز نيست. ضمن آنكه در اين رابطه از رويه قضايي غني و قابل اتكايي نيز برخوردار نيستيم. لذا نياز به قانون جامع و كامل كه در برگيرنده موارد پيش بيني نشده در اين قوانين را دارا باشد و از سويي با مفاد كنوانسيون هاي بين المللي و تجربه هاي ديگر كشورها در خصوص حمايت از كپي رايت هماهنگ باشد، احساس شد.
از اين رو پيش نويس لایحه قانونی مالکیت هنری و ادبی توسط گروه پژوهش مالکيت هاي ادبي و هنري پژوهش گاه فرهنگ و ارتباطات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي با همکاري سازمان جهاني مالکيت معنوي در 33 ماده تدوين شد. اين پيش نويس به صورت مفصل به حقوق پديدآورندگان آثار فکري پرداخته است. در تدوين اين پيش نويس از قوانين حقوقي کشورهاي مختلف از جمله فرانسه، آمريکا، انگليس و اسناد بين المللي مانند كنوانسيون برن و موافقت نامه تريپس بهره گرفته شده است.
اين پیش نویس با نگرش بومی بر اساس الگوی سازمان جهانی مالکیت فکری12 تهیه شده است. به همين جهت به نظر مي رسد که لایحه ای جامع و کامل تر از مقررات کنونی و هماهنگ با کنوانسیون های بین المللی باشد.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
براي روشن شدن اين مطلب ابتدا به اهميت و ضرورت معلوميت عوضين در عقود ميپردازيم:
گفتار نخست
معامله مجهول
ضرورت معلوميت عوضين
طبق اصول سنتي و جا افتاده حقوقي، در كليه عقود، مورد معامله و ثمن بايستي معلوم و معين باشند و در واقع معلوم بودن عوضين نسبت عكس با مجهول بودن و در نتيجه احتمال وجود غرر دارد. غرر در لغت به معاني مختلفي آمده است. ولي آنچه بر معاني ديگر برتري داشته و بيشتر منظور نظر نويسندگان بوده است، غرر به معناي خطر و ضرر است. چنين معاملاتي (غرري) بر طبق اجماع نقل شده. باطل بوده و مبناي بطلان معامله غرري را حديث نبوي «نهي النبي عن الغرر» عنوان كردهاند.
همانطور كه در آغاز اين مبحث اشاره شد، غرر در جايي بوجود ميآيد، كه عوضين معلوم نباشد. بنابراين وجود معامله غرري ناشي از مجهول بودن دست كم يك از عوضين ميباشد. توجه به فتوايي از ميزاي قمي در پاسخ به سئوالي در اين زمينه، مسئله را روشن ميسازد:
«بدان كه از شرايط صحت بيع، معلوميت بيع است، و با وجود جهالت بيع، بيع باطل است، به دليل اجماع كه بر آن نقل شده.... و به سبب جهالت بيع،غرر هم لازم ميآيد و داخل در بيع «سفه» ميشود و از آن حيث نيز حرام و باطل است».
پس بر طبق فتواي شيخ، معامله مجهول از دو جهت باطل است، يكي از جهت صرف جهالت، و ديگري غرر ناشي از جهالت، بنابراين از اين كلام مفهومي در باب عدم و جود غرر در برخي معاملات مجهول بر ميايد، كه بعد از اين مورد اختلاف و بحث قرار ميگيرد.
پس تا اينجا روشن شد، كه معامله مجهول و معامله غرري باطل است. بنابراين با دو عنوان مجزا رو به رو هستيم. نكتهاي كه بر برخي نويسندگان پوشيده مانده و بر همين مبنا نتيجهگيريهاي متفاوتي بوجود آمده است. يعني بايستي بين معامله مجهول بدون غرر و معامله مجهول غرري تفاوت نهاد و آثار هر يك را جداگانه بررسي كرد. اينكه بدانبم معاملات مجهول به دليل وجود غرر باطل ميباشند يا خير، مبناي تصميمگيري و تحليل عقود با ثمن شناور است. اهميت اين مسئله تا حدي است كه برخي نويسندگان در تحليل معاملات با ثمن شناور به يكباره معاملات غرري را نشانه گرفته و با تحليل اين نوع معاملات، معاملات غرري را در شرايطي صحيح دانستهاند. غافل از اين نكته كه، نخستين ايرادي كه بر معاملات با ثمن شناور وارد است، جهل نسبت به عوضين در آن است، جهلي كه از آن غرر و به تبع آن بطلان منتج ميشود. بنابراين نميتوان با قياس جزء به كل، با توجه به نهي قانونگذار در باب معاملات مجهول، معاملات مجهول را نيز صحيح فرض كرد.
به نظر ميرسد اين دسته از نويسندگان معاملات غرري را، معاملات مستقل و وجود غرر را عيبي علاوه بر ساير شرايط صحت عقد دانستهاند. اما همانطور كه پيش از اين نيز به آن اشاره شد، غرر در معامله به تبع جهل در عوضين بوجود ميآيد. بنابراين معاملات غرري دستهاي از معاملات نيستند كه در آنها خطر و احتمال ورود ضرر، وجود دارد. بلكه در اثر جهل به عوضين احتمال وجود خطر و ضرر ميباشد، كه از آن تعبير به غرر شده است. بنابراين نخستين بحثي كه به آن بايد پرداخته شود فلسفه بطلان اين گونه معاملات است.
فلسفه بطلان معاملات مجهول
يكي از شروط اساسي براي صحت معامله، معلوم بودن موضوع آن است و اينكه طرفين بدانند چه مالي مورد معامله قرار ميگيرد. در اين امر فرقي بين مال و انجام عمل نيست و در هر دو مورد، مورد معامله بايستي معلوم و معين باشد. در اين رابطه بند 3 ماده 190 قانون مدني بيان ميدارد: "موضوع معين كه مورد معامله باشد" و در ماده 216 همين قانون نيز معلوميت مورد معامله جز در مواردي كه علم اجمالي به آن كافي است، لازم براي صحت معامله دانسته شده است. (مواد: 343 ق.م در باب بيع و 472 ق.م در باب اجاره به این موضوع اشاره صریح دارند) در فقه نيز هر جا سخن از معامله و خصوصاً بيع كه احكام كلي معاملات درآن ميآيد، است، معلوليت، ركن اساسي مورد معامله شمرده شده و در صورت جهل به عوضين معامله را حرام و باطل دانستهاند. از جمله شهيد در لمعه ميگويد: "در بيع بايد اندازه، جنس و وصف ثمن معلوم و مشخص باشد، و لذا نميتوان چيزي را فروخت و تعيين بهاي آن را منوط به حكم يكي از طرفين و يا يك شخص ثالث كرد..."
ميرزاي قمي نيز در اين باب ميگويد: «خدا بيع مجهول را فاسد و حرام كرد».
ولي در اكثر موارد، علت آن به طور صريح بيان نشده است:ميرزاي قمي در ادامه فتواي خود بيان ميدارد كه بطلان بيع مجهول به دليل غرر و سفهي است كه در آن وجود دارد. ولي به طور كلي بطلان بيع مجهول به دليل اجماع نقل شده بر آن ميباشد.
معالوصف اكثر نويسندگان فلسفه وجودي بطلان معاملات مجهول را به علت به وجود آمدن غرر در معاملات مجهول دانستهاند. به طوري كه برخي نويسندگان، جهل را ناشي از غرر دانستهاند! و غرر همانگونه كه بيان شد به معني خطر و ضرر به كار رفته است. بنابراين در بيع مجهول، احتمال وجود خطر و ورود ضرر چنان بسيار است. كه در تمامي موارد وجود ضرر در آن فرض شده است. به طوري كه هيچ انسان عاقلي تن به چنين معاملهاي نميدهد. چرا كه وجود بخت و شانس، ركن اساسي چنين معاملهاي است. در اين كونه معاملات به تعبير دكتر كاتوزيان، نسبت بين نفع و ضرر مساوي است و عنصر بخت يكي از اركان اين نوع عقود است.
و اما در ادامه به بررسي معاملات مجهول غرري و غير غرري و اينكه آيا شارع فرقي بين اين دو از لحاظ ترتب آثار حقوقي نهاده است، يا خير، خواهيم پرداخت.
ليكن در اولين برخورد اين سئوال مطرح ميشود كه آيا با وجود بطلان معاملات مجهول به سبب غرر فرض شده مگر معاملات غير غرري هم وجود دارد؟ و ديگر اينكه فايده اين تقسيم بندي چيست؟ در پاسخ به سئوال اول بايد گفت، همانطور كه بيان شد، در بطلان معاملات مجهول، ادعاي اجماع شده و علت صريح بطلان اين گونه معاملات ذكر نشده است. گرچه در غالب موارد معامله مجهول به غرر منتهي ميشود. مع ذلك بررسي اين نوع از معاملات از لحاظ وجود يا عدم وجود غرر بيهوده نيست. و نگارش مقالات و ايرادات متعدد بر عدم صحت معاملات مجهول غير غرري، تأييد اين نظر در وجود معاملات مجهول غير غرري است.
فايده تقسيم
فايده اين تقسيمبندي در آنجا ظاهر ميشود، كه با وجود نظر غالب نويسندگان كه فلسفه بطلان معاملات مجهول را همانا غرري بودن و وجود ضرر بالقوه در اين گوه معاملات دانستهاند. اگر اثبات شود كه هستند معاملاتي كه غرر در آنها راه ندارد. و عرف و يا دست كم طرفين، معامله را حتي با وجود جهل، بدون فايده و متضمن ضرر غير عقلائي نميدانند، آيا باز هم حكم بطلان اينگونه معاملات اجرا ميشود، يا اگر ضرر را مسلم ندانيم، حكم سالبه به انتفاء موضوع است. نتيجهاي كه برخي نويسندگان بدون توجه به اين نوع تقسيم بندي و منشأغرر به آن دست يافتهاند. پس گزافه نگفتهايم اگر نتيجه اين تقسيم بندي را روشن كننده و وضع و احكام اين گونه عقود با ثمن شناور بداينم.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
از آنجا كه اين مسئله يا مفهوم حقوقي از طرف برخي از همكاران و اينجانب در دوره كارشناسي دانشكده حقوق به عنوان يكي از مسائل جديد حقوقي تدريس و تشريح ميشود، بر آن شدم كه در پي مقاله آقاي سعيد شريعتي، چند صفحهاي را اضافه نمايم.
قسمت اول ـ ورود به مطلب
قبل از شروع بحث در باب «بيع زماني» به نظر ميرسد ضروري باشد كه ابتدا در ساختار نظام حقوقي كشورمان، در چند زمينه مروري داشته باشيم، زيرا در پايان مقاله، ميخواهم از اين نكات بهرهبرداري كرده، به نتيجهگيري بپردازم.
1ـ نظام حقوقي كشور ما، در زمينه مسائل مدني، بر پايه آزادي اراده يا حاكميت اراده در انعقاد قراردادها قرار گرفته است، تا آنجا كه اين قراردادها مخالفتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه و يا قواعد آمره نداشته باشند. اين نكته بنيادي تا آنجا پيش ميرود كه هرگاه بپرسيم يا ترديد كنيم كه اين قاعده و قانون آمره است يا غيرآمره؟ جواب ميدهيم غيرآمره مگر اينكه خلاف آن ثابت شود، زيرا در كشور ما انعقاد قراردادها بر مبناي تراضي طرفين و آزادي اراده و حاكميت اراده استوار است (ماده 10 قانون مدني).
2ـ مفهوم بيع و تاريخ عقد بيع از سال 752 قبل از ميلاد آغاز ميشود، در آنجا كه بشر براي اولين بار در شهر ليد يا در غرب تركيه با مفهوم يك كالاي «واسطهاي» به عنوان پول آشنا شده و به ضرب سكههاي طلا و نقره پرداخت، حدودا 2579 سال قبل. قبل از اين تاريخ بيع به صورت عقد معاوضه يا مبادله كالا با كالا صورت ميگرفت. مثلا 20 سبد يا كيسه خرما در مقابل يك شتر يا يك اسب و لذا مسئله تجارت و مبادله به كندي صورت ميگرفت و پس از پيدايش پول و بكارگيري آن در روابط مبادلاتي ميان اشخاص يا ميان شهرها، دومين انقلاب بزرگ در تاريخ تحول و پيشرفت تمدن بشري، پس از انقلاب كشاورزي يعني آشنايي با كشت دانههاي حبوبات و ميوهها و بهرهبرداري از آنها براي تغذيه، حادث گرديد.
مايه مباهات است اگر اعلام نمايم كه چهار عدد از سكههاي ضرب شده در Lidia، در حال حاضر در موزه ملك (موزه مرحوم حاج آقا حسين ملك كه يادش گرامي باد) وجود دارد.
بنابراين به سختي ميتوان ادعا كرد كه «مفهوم بيع يا عقد بيع با تاريخ اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر همراه است». از اين تذكار و بيراههاي كه رفتم پوزش ميخواهم و بازميگردم به اصل موضوع.
3ـ در نظام حقوقي كشور ما، در مسائل مدني، اصل اباحه جاري و رايج است، يعني روايا جايز بودن و در فقه يعني مباح و حلال بودن. يعني آزادي اراده كه البته الزامات قانوني استثناء بر اين اصل است. اصل اباحه احتياج به تصريح شارع و قانونگذار ندارد. مانند بيع كالي به كالي (يا بيع دين به دين) كه در قانون مدني راجع به اين مسئلهها ماده قانوني در اختيار نداريم ولي جامعه بدان عمل ميكند و دولت نيز غالب معاملات خارجي خود را با دولتهاي ديگر، بنا بر ضرورتهاي اقتصادي به صورت كالي به كالي يا پاياپاي (Barter) انجام ميدهد. قواي سهگانه كشور هم بدان معترض نيستند.
4ـ در نظام حقوقي كشور ما، انتقال مالكيت ميتواند گاه ارادي باشد، گاه قهري مانند ماده 339 در بيع و صدر ماده 875 قانون مدني در ارث.
5ـ انتقال مالكيت در نظام حقوقي كشور ما گاه به صورت قطعي و مستقر است، گاه به صورت غيرمستقر و متزلزل (ميتوان به ماده 362 قانون مدني در باب مالكيت قطعي و مستقر و به ماده 453 قانون مدني در باب خيار مجلس و حيوان و شرط و به ماده 868 قانون مدني در باب مالكيت غيرمستقر و متزلزل مراجعه كرد.)
6ـ در نظام حقوقي كشور ما، حتي در جايي كه انتقال مالكيت با استناد به مواد 339 و 362 به طور قطعي و مستقر صورت ميگيرد، معهذا ميتوان با درج شروطي، دامنه تصرفات مالك يا خريدار را حتي برخلاف نص صريح صدر ماده 30 قانون مدني، محدود كرد مانند ممنوعيت خريداران خانههاي سازماني در نقل و انتقال ملك خريداري شده، مثلا به مدت پنج سال يا ده سال. باز هم اشاره ميشود كه اين امر ناشي از تراضي طرفين و حاكميت يا آزادي اراده در انعقاد قراردادها ميباشد.
7ـ در نظام حقوقي كشور ما، در آنجا كه طرفين يك قرارداد ميتوانند توافق خود را حتي برخلاف قواعد و مقررات تكميلي يا تفسيري يا تعويضي تنظيم نمايند (برخلاف ماده 486 قانون مدني در اجاره و ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در باب نحوه پرداخت اجاره بها)، چرا نبايد بتوانند قرارداد فروش يك آپارتمان را به صورت بيع زماني و يا مالكيت زماني و برخلاف «بيع مصطلح» يا «بيع عرفي» تنظيم و منعقد نمايند؟ البته اعلام اين نكته در مقالات برخي آقايان اساتيد كه ما داراي بيع عرفي و بيع مصطلح هستيم به راحتي قابل قبول نيست. بيع ميتواند به دهها شكل با دهها شرط منعقد شود، زيرا كه قواعد عقد بيع آمره نيستند و برخي از مصاديق آن را قانون مدني نام برده است. اينكه بيع بايد در قلمرو و محدوده بيع مصطلح و عرفي باشد قابل تامل است. مسائل عرفي و مصطلح با گذشت زمان و ظهور نيازهاي جديد تغييرپذيرند. البته اين نكته را ميپذيرم كه قواعد اساسي بيع هميشه بايد رعايت شوند.
8ـ آن طور كه قبلاً اشاره شده است، ما هنوز در حقوق يا فقه با مفهومي به عنوان بيع مطلق (غيرموقت) آشنايي نداريم و قاعدهاي حتي در شكل قول مشهور آن مبني بر غيرمشروع بودن بيع موقت يا مالكيت موقت در اختيار نداريم. اساسا در اين مقطع ذكر اين نكته خالي از فايده نيست كه Timesharing بيع موقت يا مالكيت موقت نيست؛ مالكيت مداوم است كه هر ساله يا هر ماه در زماني معين، اتوماتيك تجديد ميشود و ميتواند صدها سال تداوم داشته باشد و بعد از فوت مالك نيز مالكيت به ورثه او انتقال مييابد.
در نظام حقوقي ما، با شكلي از نكاح به عنوان نكاح موقت يا متعه برخورد ميكنيم كه مبنايي فقهي دارد. اجاره داريم كه استيفاء منفعت به طور موقت صورت ميگيرد (ماده 468 قانون مدني). چرا بايد در مسئله بيع يا مالكيت با مشكلي مواجه شويم؟
اگر به اينجانب ايراد گرفته شود كه نكاح يك عقد غيرمالي است، اين انتقاد را پيشاپيش ميپذيرم نكاح موقت را فقط به عنوان مثال ذكر كردم.
ماده ششم قانون اراضي شهري مصوب 1360 و ماده هفتم قانون زمين شهري مصوب 1366 به طور ضمني بحثي از انتقال مالكيت موقت دارد. بدين معنا كه مالك يكهزار متر مربع زمين چنانچه در مهلت تعيين شده بدون عذر موجه نسبت به عمران و احياء زمين اقدامي به عمل نياورد، دولت زمين واگذاري را مسترد مينمايد. به علاوه سه عنصر ماهوي مالكيت يعني «دوام مالكيت، مطلق و انحصاري بودن آن» همان طوري كه از طرف نويسنده محترم اشاره شده است «مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادي تخصيص خورده است. ويژگي دائمي بودن مالكيت نيز از سوي برخي فقها و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است.»
9ـ ما در نظام حقوقي خودمان براي تنظيم قواعد بيع آزادي عمل داريم. حتي تا آنجا ميتوانيم پيش برويم كه عقد بيعي را منعقد سازيم، تراضي طرفين و توافق ارادهها صورت گرفته، ايجاب و قبول حتي به صورت سند رسمي تنظيم يافته، معهذا با درج شرطي به صورت معلق، مانعي در اثر عقد يا انتقال مالكيت ايجاد كنيم (خانه را به تو هبه كردم يا به تو فروختم به مبلغ هشتاد ميليون تومان به شرط آنكه در مسابقات كشتي در سه ماه ديگر نفر اول بشوي و يا قيمت دلار نصف بشود ـ ماده 189 قانون مدني). حال اگر ما بتوانيم بر اساس شرطي معلق، مانعي حتي در انتقال مالكيت ايجاد كنيم، چرا نبايد بتوانيم با درج شرطي مالكيت را براي دوره معيني از سال منتقل نماييم؟
(يك توضيح حقوقي = اينجانب معتقدم در ماده 189 اساسا عقد معلق نيست، بلكه حدوث شرط مبهم، نامعلوم و معلق است كه بر عقد تاثير ميگذارد. عقد نميتواند معلق باشد و نبايد باشد. اگر عقدي به مفهوم معلق داشته باشيم، يعني عقدي هنوز به وجود نيامده است، پس چطور ميتوان در كنار عقدي كه هنوز موجوديت و تحقق نيافته شرطي را درج يا اضافه كرد؟ اين امر يك سهو قانونگذاري است در حقيقت بايد گفت كه شرط معلق است و اثر عقد را معلق مينمايد نه خود عقد را.)
01ـ اگر ما بپذيريم كه قراردادها، در نظام حقوقي كشورمان، بر پايه تراضي طرفين و توافق ارادهها در نوع و در موضوع عقد منعقد ميشوند، لذا هر يك از طرفين قرارداد حق دارد كه براي رسيدن به توافق يا به دلايل خاص خود، از برخي حقوق مالي خود صرفنظر نمايد مانند ماده 448 قانون مدني در باب سقوط تمام يا بعضي از خيارات يا اسقاط حق اعتراض و يا عدم اخذ به شفعه در فروش مال غيرمنقول توسط شريك.
اگر قواعد حقوقي ما چنين بافتي را دارد، چرا خريدار نبايد بتواند مال غيرمنقول يا منقولي را خريداري نمايد كه مالكيت او «تداوم» دارد ولي امكان تصرف و بهرهبرداري يا استيفاء منفعت از مال موصوف فقط در مقاطعي از زمان صورت ميگيرد؟ در عين حال كه ميدانيم حتي خريدار گاه رضايت به بيعي ميدهد كه فروشنده حق فسخ معامله را دارد و مالكيت خريدار در مدت اعتبار خيار، مالكيتي است متزلزل و غيرمستقر (ماده 188 قانون مدني).
پس از بيان اين مقدمه و نكات مورد نظر، اينك وارد بحث اصلي ميشويم و در خاتمه به نتيجهگيري ميپردازيم.
قسمت دوم ـ يك بررسي تطبيقي
نهاد يا تاسيسي حقوقي به نام بيع زماني يا تايمشرينگ، در كشور ما به تدريج راه خود را به جلو ميپيمايد و مانند هر پديده نوظهور ديگري كه حيات مييابد مشكلات فراراه خود را دارد مانند فروش آپارتمانهاي ساخته نشده، بيع با ثمن شناور، تجارت الكترونيكي و غيره. بيع زماني هنوز به عنوان يك قاعده حقوقي جا نيفتاده و مستقر نشده است. هدف مقالاتي از اين دست اين است كه مسائل و مشكلات و اختلافنظرها را نقد و بررسي نمايد تا در نهايت به يك اجماع (Consensus) برسيم. اساسيترين بحث، بررسي ماهيت حقوقي قراردادي است ميان فروشنده و خريدار به نام تايمشرينگ.
1ـ در آثار منتشره مربوط به قراردادهاي تايمشرينگ كه اينجانب تاكنون موفق به مطالعه آنها شدهام، سعي بر آن گرديده تا اين قرارداد را از ديدگاه موازين فقهي مورد تحليل و مداقه قرار دهند و به اين نتيجه برسند كه فقه در اينباره چه حكمي ميدهد.
2ـ تصور مينمايم كه كوشش در اين زمينه ثمر چنداني به بار نياورد، زيرا فقهاي متقدم در آثار خود متعرض اين مسئله نشدهاند و چنين مسئلهاي به عنوان مسئله روز در آثار گذشته مطرح نشده است تا بتوان در اينباره به قياس پرداخت.
در اعلام نظر فقهاي زمان حاضر نيز اختلافات شديدي ملاحظه ميشود و كمكي به حل مسئله نمينمايد و اين اختلاف نظر شديد هم شايد ناشي از آن باشد كه در آثار فقهي گذشته تحليلي در باب مالكيت يا بيع زماني صورت نگرفته است.
3ـ از طرفي ديگر، با بودن نهادي به عنوان فقهاي شوراي نگهبان و مجموعهاي به نام قانون مدني و اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران دال بر آنكه كليه قوانين و مقررات بايد بر اساس موازين اسلامي باشد، فرض بر آن است كه مجموعه قانون مدني كشور ما در انطباق با موازين شرعي و فقهي است.
بدين ترتيب ما ميتوانيم دامنه بحث را محدودتر و آن را صرفا به قوانين موضوعه كشوري تسري دهيم. شايد به نتيجهاي قابل قبول براي همگان برسيم.
قاعده مهايات:
4ـ اما به هر صورت از يك نكته نبايد غافل باشيم و آن اينكه در اكثر آثار منتشر شده، تايم شرينگ را به نوعي با قاعده حقوقي مهايات مقايسه كردهاند و اينجانب نيز لزوما چند سطري را بدين مسئله اختصاص ميدهم.
به نظر ميرسد كه قاعده مهايات با قرارداد تايمشرينگ تفاوتهايي اساسي و ماهوي دارد.
اول ـ شاخص اساسي قاعده مهايات به چند عنصر يا عامل بازميگردد.
مالي كه قابليت تقسيم يا افراز را نداشته باشد مانند حيوان يا آپارتمان.
مالي كه امكان استفاده و انتفاع از آن مال در آن واحد (واحد زمان) براي كليه شركاء وجود ندارد.
ميان شركاء تمايلي براي فروش مال مشترك يا مشاع و تقسيم ثمن آن ديده نميشود.
نتيحتا، در مهايات استيفاء منفعت از آن مال بر اساس واحد زمان ميان شركاء صورت ميگيرد مانند منافع حاصل از يك آپارتمان، يك تراكتور، يك اسب، آب يك قنات كوچك (فرض كنيم هر هفته يا هر ماه براي يك شريك) ضمن آنكه مال مشترك به صورت مشاع باقي ميماند.
پس آنچه در مهايات اتفاق ميافتد «تقسيم منافع بر اساس واحد زمان است».
توضيح حقوقي: در اين مقطع مجبور هستم دو نكته ديگر را اضافه نمايم:
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
با هم قسمت پنجم مبحث قولنامه موضوع تدريس دكتر كاشاني را مرور ميكنيم.
اين بحث درباره قولنامه معارض است. گاهي فروشنده قولنامهاي را امضا ميكند و در آن متعهد ميشود اگر خريدار طبق زمانبندي مشخص، به تعهدات خود عمل كرد، در تاريخ معين در دفتر اسناد رسمي حاضر و سند انتقال را به نام خريدار امضا كند. اما به جاي انجام اين تعهد، در تاريخ موخر همان ملك را با ديگري قولنامه ميكند و سپس در دفتر اسناد رسمي سند انتقال را به نام خريدار دوم امضا ميكند. اينجا بين تعهدات فروشنده با خريدار اول و دوم تعارض به وجود ميآيد؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادي باقي بمانند و خريداران در دادگاه دعوي الزام به تنظيم سند مطرح كنند، مسلما كسي راي موافق ميگيرد كه تاريخ قولنامهاش مقدم بوده است.
اما بحث در آنجاست كه مالك با خريداردوم به توافق رسيده و سند انتقال را به نام او تنظيم ميكند و در اين صورت يك قولنامه عادي مقدم و يك قولنامه موخر به تنظيم سند رسمي داريم كه با يكديگر تعارض دارند. براي بررسي و تجزيه و تحليل اين مبحث بايد نظام ثبتي ايران را مد نظر قرار داد. در ايران نظام ثبتي بر پايه دفتر املاك استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشريفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت ميكنند و ملك مورد نظر در دفتر املاك به نام آنها به ثبت ميرسد اساس اين سيستم كه در حقوق به نام «سيستم دفتر املاك» معروف است از آلمان گرفته شده است ولي در فرانسه به جز پارهاي استانهاي آن كه مجاور آلمان هستند چنين سيستمي رايج نيست.
ماده 22 قانون ثبت ايران در اين زمينه تصريح دارد و ميگويد تنها كسي مالك شناخته ميشود كه ملك در دفتر املاك به نام او ثبت شده باشد و در دنباله اين ماده ميگويد «يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده است.»
پس دفتر املاك معيار مالكيت يا ديگر حقوق عيني است كه اشخاص روي ملك غير دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همين اساس از نظر قانوني ما برتري را به شخصي ميدهيم كه توانسته از فروشنده سند انتقال رسمي بگيرد يعني خريدار دوم. ماده 656 قانون مدني سوئيس ميگويد: «ثبت دفتر املاك براي تملك غيرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملك منقول ثبت شده نيازمند قرارداد و سند است كه در دفتر املاك به ثبت برسد و در غير اين صورت مالكيت براي خريدار به وجود نميآيد.
ماده 873 قانون مدني آلمان ميگويد: «مالكيت منتقل ميشود از طريق توافق طرفين و ثبت آن در دفتر املاك. پس براي احراز مالكيت دو ركن وجود دارد: يك ركن تراضي و توافق و ديگري ثبت در دفتر املاك.» اين ماده صراحت كامل دارد و در آلمان قولنامه هم بايد با سند رسمي منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاك به عنوان اماره صحت مورد پذيرش قانونگذار اين كشور قرار گرفته است.
در ايران هم اگر بخواهيم روزي قانوني در قولنامه وضع كنيم بايد ترتيبي اتخاذ شود كه قولنامه با سند رسمي تنظيم شود تا بدين ترتيب اختلافات و پيامدهاي فعلي از بين برود. در نظام ثبتي ايران مندرجات دفتر املاك هم در زمينه ثبت اوليه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده 24 قانون ثبت ميگويد: «پس از انقضاي مدت اعتراض دعوي اينكه در ضمن جريان ثبت تضييع حقي از كسي شده پذيرفته نخواهد شد نه به عنوان قيمت نه به هيچ عنوان ديگر، خواه حقوقي باشد خواه جزايي در مورد مذكور در ماده 44 مطابق ماده 45 و در موارد مذكور در مواد 105، 106، 107، 108، 109، 116 و 117 مطابق مقررات جزايي مذكور در باب ششم اين قانون رفتار خواهد شد.
ماده 105 ميگويد: «... هركس تقاضاي ثبت ملكي را بنمايد كه قبلا به ديگري انتقال داده يا با علم به اينكه به نحوي از انحاء قانوني سلب مالكيت از او شده است تقاضاي ثبت نمايد كلاهبردار محسوب ميشود...»
ماده 106 نيز ميگويد: «مقررات فوق در مورد وراثي نيز جاري است كه با علم به انتقال ملك از طرف مورث خود يا با علم به اينكه به نحوي از انحاء قانوني سلب مالكيت از مورث او شده بوده است تقاضاي ثبت آن ملك يا تقاضاي صدور سند مالكيت آن ملك را به اسم خود كرده و يا مطابق قسمت اخير ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نكند. در تمام اين موارد علم وارث يا به وسيله امضا يا مهر و يا نوشته به خط او محرز ميشود.» در واقع بر طبق اين دو ماده دولت اين افراد را مالك ميشناسد ولي به عنوان كلاهبردار قابل تعقيب هم هستند!
در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راهحلي قرار داده است. يعني اگر شخصي مالي را با سند عادي به ديگري منتقل كند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمي به فرد ديگر منتقل نمايد بر پايه اصول قانون ثبت، مالكيت براي خريدار دوم به وجود ميآيد اما براي اينكه جلوي چنين سوءاستفادههايي گرفته شود در قانون ثبت براي چنين اشخاصي كه معامله معارض ميكنند كيفر شديد تعيين شده است و ميگويد هركس به موجب سند رسمي و عادي نسبت به عين يا منفعت مالي اعم از منقول يا غيرمنقول حقي به شخص يا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد.
بنابراين ضمانت اجراي كيفري پيشبيني شده در ماده 117 قانون ثبت براي اين است كه اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداري نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادي اوليه تخلف كنند و با قرارداد دوم و سند رسمي راه را براي اجراي قرارداد اول ببندند مرتكب جرم شده و بايد چنين كيفر سنگيني را متحمل شوند.
پس طبق ماده 117 قانون ثبت معامله دوم صحيح تلقي ميشود زيرا خريدار دوم كه از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتي و با اعتماد به سند مالكيت و مندرجات دفتر املاك با فروشنده وارد معامله شده بايد مورد حمايت قرار بگيرد و تنها راهحل قانون براي اين قبيل معاملات معارض، تعيين كيفر براي فروشنده است.
اما در كشور ما دادگاه و ديوان كشور در طول تاريخ تصويب ماده 117 قانون ثبت، رويه متفاوتي را پيش گرفتند. يعني برخلاف نص اين ماده گفتند معامله اول با سند عادي بوده و معامله دوم با سند رسمي صورت پذيرفته است لذا معامله معارض تحقق پيدا نميكند و استدلال آنها هم اين است كه طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول كه با سند عادي است ارزش و اعتبار ندارد و در هيچ محكمهاي قابل پذيرش نيست و توان معارضه با سند رسمي را ندارد.
مورد اولي كه اشاره ميكنم راي اصراري هيات عمومي ديوان كشور در سال 1322 است كه ميگويد مراد از سند عادي مذكور در ماده 117 قانون ثبت، ورقهاي است كه سنديت داشته باشد و ورقه عادي تنظيمي در موقعي كه دواير ثبتي در محل تشكيل بوده هيچگونه ايجاد حقي نسبت به ديگري نميكند تا بتوان به آن سند اطلاق كرد.
موارد بعدي رايي است كه در سال 1321 به همين استدلال از شعبه 6 ديوان عالي كشور صادر شده است و نيز راي ديگري كه در سال 1320 از ديوان كشور صادر شده و سرانجام راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور، يعني نه تنها شعب بلكه هيات عمومي هم در آراء اصراري خودش اين رويه را دنبال نموده است.
اما گروه ديگري از آراء هم هستند كه ميگويند طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادي بود و سند دوم رسمي بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله راي صادره از شعبه دوم ديوان عالي كشور در سال 1316 و يا راي ديگري در همين تاريخ از شعبه ديگر ديوان كشور.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
مقاله ذيل با عنوان « احياي حقوق شهروندي » ؛ شامل 4 قسمت مي باشد: در قسمت نخست به تعريف واژه « حق» ، «شهروند» و اصطلاح« حقوق شهروندي » پرداخته ايم. سپس پيشينه حقوق شهرندي در ايران ذکر شده و اين که از چه زماني اين اصطلاح به فرهنگ ما وارد شده است ونيز دلايل مخالفت با انتخاب اصطلاح « احياي حقوق شهروندي» و توجيهات نامناسب بودن اين ترکيب را بر شمرده ايم. همچنين دلايل انتخاب مناسب اصطلاح « شناخت و رعايت حقوق شهروندي» را بيان نموده ايم. در بخش سوم به سابقه رعايت حقوق شهروندي و حقوق بشر در تعاليم اسلام ،بخصوص در سيره و سخنان امام علي (ع) توجه شده و دلايل زيادي مبني بر اين که حقوق شهروندي مورد توجه اسلام و مذهب تشيع بوده، آورده شده است. در قسمت پاياني مقاله ، به موضوع احترام به آزادي هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي و وظايف قوه قضاييه در اين خصوص پرداخته ايم. مقدمه و تعاريف شهروند به کسي اطلاق مي شود که تحت الحمايه حکومتي باشد و قوانين و مقررات آن حکومت را به رسميت بشناسد و جزو جامعه اي محسوب گردد که دولت تمام امتيازات و حقوق آن جامعه را به تمام معني قبول داشته باشد و در واقع دولت بخشي از آن جامعه به حساب آيد. واژه شهروند راميتوان معادل واژه cityzen غربي دانست. « حق» سلطه اي است بر امري براي دارنده آن که براي طرف ديگر (من عليه الحق) ايجاد تعهد کند. همين معنا در قران کريم نيزآمده است:" و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا؛ هر که ناروا کشته شود براي ولي او حقي قرار داده ايم" طبق اين حق است که چنين کسي سلطه مي يابد تا قصاص کند يا ديه بگيرد يا عفو کند.(1) حق در فقه و حقوق نيز به همين معنا به کار رفته است . مثلا حق خيار در باب معالمات اين است که صاحب خيار مي تواند معامله رافسخ کند،يعني بر پاره کردن عقد معامله يا بر ابرام آن سلطه دارد. تعاريف مختلفي هم براي حقوق شهروندي ارائه شده است و آن اين که : مجموع آزادي هايي که افراد يک جامعه از آن بهره مند هستند؛ اصطلاحاً حقوق و آزادي هاي فردي ، حقوق عمومي شهروندان يا حقوق بشر و شهروند مي نامند(2). پس حقوق شهروندي در خصوص مواردي مطرح گرديده و بحث خواهد کرد که درآن موارد دولت يا حکومت ملزم است که سلطه شهروند خود را به رسميت بشناسد و آن موارد را رعايت کند. فهرستي از حقوق بشر يا حقوق شهروند در اعلاميه جهاني حقوق بشر و منشور سازمان ملل ذکر گرديده که مهمترين آنها عبارتند از: حق حيات، آزادي، مسکن ،برابري، عدالت ودادخواهي عادلانه، حفاظت در مقابل سوء استفاده از قدرت ، حفاظت در مقابل شکنجه ، حفاظت از شرافت و غيره . انديشمندان اسلامي نيز در کنفرانس بين المللي منتفکران اسلامي در سپتامبر 1981 ،برابر با شهريور 1360، اعلا م نمودند که اسلام از همان آغاز بالغ بر 20 حق از حقوق بشري را روشن و آگاهانه بر شمرده است؛ حقوقي نظير حق حيات، حفاظت در مقابل تهاجم و آزار و اذيت ، حق امنيت اجتماعي، حق کار و غيره(3) . تعدادي از حقوق فطري و ذاتي بوده و بعضي از آنها قراردادي هستند. مثلا حق حيات و آزادي حقوقي هستند که همراه انسان هميشه وجود داشته اند و منحصر به ديروز و امروز نبوده و نيست و مواردي مانند حقوق کارگر و کارفرما يا حقوق تجارت و حق تعليم و تربيت قراردادي هستند؛ امااز لحاظ رعايت حقوق نمي توان فرقي قائل شد و بايد تمامي حقوق را محترم شمرد.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
مقدمه
در دو دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر ميفروشند و از اين رهگذر سود ميبرند.
خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان بلندمرتبهها تراكم ميفروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيشفروش مينمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را ميفروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار ميبرند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق ميشود كه ماده 338 قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.
كثرت استعمال لفظ فروش براي حقوق مالي سبب گرديد تا نگارنده، نظامهاي مختلفي را مطالعه نموده و بررسي عميقي دراين زمينه انجام دهد تا طرز تفكر ملل مختلف دراين مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.
بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده 338 به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال ميشود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.
انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مينمايد. به همين دليل مقررات بيع كالا را از بيع املاك و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث ميشود.
درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي پارهاي معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 ميپردازد.
در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.
قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده 187 به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده 216 به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.
كنوانسيون 1980 وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بينالمللي كالا ميپردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان 62 كشور و سازمانهاي بينالمللي در تنظيم آن شركت جستند.
همانطور كه نام آن دلالت ميكند، بر قرارداد فروشي اعمال ميگردد كه محل فعاليت تجاري طرفين عقد در كشورهاي متفاوتي قراردارد.
مطالب اين تحقيق در شش گفتار ارائه ميشود :
گفتار يكم را به تعريف بيع اختصاص داده سپس به تمليك ميپردازم (گفتار دوم).
در گفتار سوم مبيع را مورد بحث قرارداده و در راستاي آن به مبيع قرارگرفتن توليدات و اعضاي بدن اشاره ميكنيم (گفتار چهارم). به مشكلات خاص كامن لا در زمينه حقوق عيني و تبعي غيرمنقول در گفتار پنجم پرداخته ميشود و نهايتاً پيرامون بيع حقوق در برخي از نظامها مطالبي نقل ميشود (گفتار ششم) خلاصه و نتايج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهيد فرمود.
گفتار يكم – تعريف بيع
1- قانون مدني در ماده 338 بيع را اينگونه تعريف ميكند. » … تمليك عين بعوض معلوم« . اين تعريف از فقه اماميه اقتباس گرديد. صاحب جواهر تعريف بيع را نتيجة استعمال الفاظي ميداند كه بر نقل ملك از مالك به ديگري بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالكرامه براين تعريف عبارت «بروجه تراضي« را اضافه كرد ».. انتقال عين مملوكه از شخصي به ديگري بعوض معلوم بر وجه تراضي است«.
2- شيخ انصاري در مكاسب لفظ بيع را به نقل از كتاب مصباحالمنير مبادله مال به مال ذكر كردهاست و معوض را به عين اختصاس ميدهد تا بدينطريق منفعت را از تعريف بيع كنارگذارد. مقصود او از اين تعريف بيع اعيان است نه منافع و با تمسك به تبادر استعمال لفظ بيع را در معناي مبادله مال به مال حقيقت به شمار ميآورد. بنابراين تعريف، معاوضه منفعت بيع نيست و نتيجه ميگيرد كه منافع نميتواند مبيع قرارگيرد، ولي نسبت به عوض« ثمن« عقيده دارد كه ميتواند منفعت هم باشد. مشروط براينكه عوض و معوض درنظر متبايعين معلوم و معين باشد. براين منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولايت را از تعريف بيع خارج ميكند.
3- شيخ موسي نجفي خوانساري در كتاب منيه حاشيه بر مكاسب نظر شيخ انصاري را تحليل ميكند و ميفرمايد به موجب تعريف بيع كه مبادله مال به مال است، مال در ملكيت بايع با مال در ملكيت مشتري مبادله ميشود.
به عبارت ديگر موضوع اين مبادله مملوك (مال) است و اين همان چيزي است كه در عالم خارج ميان مردم متداول است. همچنين است نظر آيتاللهالعظمي روحالله موسوي الخميني.
4- بيع به مجموع اعمالي گفتهميشود كه از بايع و مشتري به منظور مبادله سرميزند و در حقوق به معني عقدي است ميان دوطرف به نام بايع و مشتري كه به موجب آن بايع دربرابر عوض معين (تأديه ثمن مانند مبلغ معيني پول يا تعهد به تأديه آن) مالكيت خود برعين را به مشتري منتقل مينمايد و عين را به تصرف او ميدهد.
5- بيع و معامله گاهي مترادف هم بهكار ميرود. كامنلا تعريف مستقلي براي معامله Transaction ندارد ولي براي بيع Contract for sale تعريف جداگانهاي دارد. دراين تعريف، بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري در برابر ثمن است و كالايي مبادله ميشود كه فيالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده 106-2 قانون متحد تجارت آمريكا UCC). بين كالاي موجود و كالايي كه بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از اين تعريف برميآيد كه بيع كالاي موجود به محض انعقاد، اجرا ميگردد و به همين دليل آن را بيع حال Present sale هم ناميدهاند. عقد بيع ميتواند به شكل قرارداد موافقت بر بيع كالا در آينده هم باشد، و آن عقدي است كه به موجب آن بايع موافقت مينمايد كه مالكيت او بر كالا در برابر ثمن در زمان معين در آينده به مشتري منتقل شود. نتيجتاً در زمان انتقال مالكيت كالا به خريدار، بيع Sale محقق ميگردد، و آن را Contract for sale مينامند. تحقق بيع مشروط به شروطي است كه در آينده محقق ميگردد. اصطلاح صحيح آن Executory Sale است. اين عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم ناميدهاند. به لحاظ تحليلي اين بيع يك قرارداد است.
پيش از حلول اجل يا تحقق شرط حقي براي مشتري از قبيل مالكيت بر كالا و تصرف بهوجود نميآيد. مشتري ميتواند درصورت نقض اين قرارداد، خسارت مطالبه كند.ماداميكه مالكيت بايع بافي است اختيار كالا با بايع است درصورت نقض، فقط مسؤوليت نقض قرارداد بااو است و اين تنها حقي است كه براي مشتري ايجاد ميگردد.
6- قانون 1930بيع كالا در نظام حقوقي هند نيز تعريف مشابهي دارد.
» بيع كالا عقدي است كه به موجب آن بايع مالكيت مبيع را در برابر ثمن به مشتري منتقل ميكند، يا موافقت مينمايد كه بعداً به مشتري منتقل شود«.
با ملاحظه تعاريف فوق نقل ملكيت دربرابر ثمن وجه مشترك همه آنها است. پس مقصود از بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. همچنين است انتقال مالكيت ثمن از مشتري به بايع.
مالكيت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از اين تعاريف برميآيد كه مبادله سلطنت بايع بر مبيع و سلطنت مشتري بر ثمن موضوع بيع است. براين تعريف ايراد شدهاست كه جامع و مانع نيست. چراكه در ارث به مجرد فوت مورث، مالكيت يا سلطنت بر تركه بهطور متزلزل به وارث منتقل ميشود و پس از اخراج دين و وصيت از تركه، مالكيت مستقر ميگردد. دراين تمليك وراث بهجاي مورث بر مال سلطه مييابند. لذا تغيير سلطه از مالك به وارث را نميتوان بيع ناميد.
7- فقه عامه پس از نقل معني لغوي بيع » مقابله متاعي با متاع ديگر« به تعريف تمليك مال به مال ميپردازد به شرح زير:
الف- حنفيه- بيع به دو معني است، عام و خاص. بيع به معني خاص مبادله عين است به نقد يعني طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بيع به طور مطلق بهكار رود، مقصود اين معنيست. نوع ديگر بيع به طور عام است و آن دوازده قسم است.
ب- مالكيه- بيع در نظر فقها دو تعريف دارد، يك نوع براي تمام افراد بيع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعريف دوم براي نوع ديگر كه عرفاً بيع مطلق يعني مبادله عين به نقد مثل طلا و نقره (به وزن يا به شمارش) ميباشد.
ج- حنابله- معني شرعي بيع مبادله مال به مال است و همچنين مبادله منافع مباح به منافع مباح ديگر بجز قرض و ربا بيع محسوب ميشود، حتي اگر آن مال دين در ذمه باشد.
د- شافعيه- بيع مبادله مال به مال به طريق مخصوص است. مقصود ايناست كه هريك از متعاقدين عوضي به ديگري ميدهد. از اين تعريف هبه غيرمعوض و نكاح كه معامله مال به غيرمال است خارج ميگردد.
8- قانون مدني مصر متأثر از فقه عامه در ماده 418 بيع را اينگونه تعريف ميكند: » عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم ميشود كه مالكيت خود بر شئي يا حق مالي را در مقابل ثمن نقد به مشتري منتقل كند.«
تعريف مذكور با تعريف بيع مطلق در مذاهب حنفيه و مالكيه همسو است، بااين تفاوت كه قواعد بيع به حقوق مالي »فراتراز عين« تسري يافتهاست. بيع حقوق مثل مالكيت معنوي از قبيل حق تأليف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح ميسازد. وجه مميز اين تعريف آن است كه ثمن زا نقد قرار دادهاست و اين در حالي است كه بعضي از فرق عامه همانند فقهاي اماميه ثمن از جنس غيرنقد را هم جايز دانستهاند.
9- درقاره اروپا Continental Law
الف) فرانسه- ماده 1582 قانون مدني بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن يك طرف خود را ملزم مينمايد كه چيزي را تسليم دارد و طرف ديگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد ميگردد. بيع با سند تأييدشده يا با امضاي اشخاص خصوصي منعقد ميگردد. به محض حصول تراضي، مشتري به حكم قانو مالك مبيع ميشود، حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده 1583 ق م ف). تمام اشياي مادي كه قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نكردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث ميتواند مبيع باشد.
ب) آلمان- ماده 443 قانون مدني آلمان بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملتزم به تسليم شيئيو انتقال مالكيت به مشتري است. همچنين در فروش حق، بايع ملتزم است آن حق را به مشتري منتقل كند. اگر به واسطه آن حق، مشتري استحقاق تصرف بر شيئي را بهدست آورد بايع ملتزم به تسليم شيئي ميباشد. مشتري ملزم است ثمن مورد توافق را به بايع تسليم دارد و شيئي مورد معامله را قبض نمايد.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
تشكيلات دادگستري جمهوري اسلامي ايران به دو نوع : مراجع قضائي عمومي و اختصاصي تقسيم مي شود . دادگستري مرجع رسمي تظلمات و شكايات است و تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است .
محاكم عمومـي عبارتند از : دادسرا و دادگاههاي عمومي ، تجديد نظر و ديوانعالي كشور كه در كنار آن دادسراي ديوانعالي كشور به رياست دادستان كل كشور فعاليت دارد .
مراجع اختصاصي متعددند : محاكم نظامي شامل دادگاههاي نظامي 1 و 2 و دادسراي نظامي ، ديوان عدالت اداري ، دادسرا و دادگاه عالي انتظامي قضات و دادگاه ويژة روحانيت و مراجع قضائي تخصصي حرفه اي از آن جمله اند.
رئيس شعبة اول دادگاههاي عمومي در هر حوزة قضائي رئيس آن حوزة قضائي نيز مي باشد و با تصويب رئيس قوة قضائيه مي تواند به تعداد لازم معاون داشته باشد . وي به عنوان رئيس دادگستري شهرستان بر كلية دادگاههاي عمومي و انقلاب نظارت و رياست اداري دارد، در مركز استان رئيس كل دادگستري استان، رئيس كل دادگاههاي تجديدنظر و كيفري استان است و بر كليه دادگاههاي و دادسراها و دادگستري هاي حوزه آن استان نظارت و رياست اداري دارد. همچنين رئيس دادگستري هر حوزه بر دادسراي آن حوزه نظارت و رياست اداري دارد.
تحقيقات مقدماتي كليه جرائم برعهدة بازپرس مي باشد.
هرگاه تحقيق يا اقدامي در حوزة دادگاه ديگر لازم باشد يا اطلاعاتي از حوزة قضائي آن دادگاه بايد جمع آوري شود ، دادگاه رسيدگي كننده مي تواند با اعطاي نيابت قضائي از دادگاه آن حوزه انجام آن تحقيقات و اقدامات يا جمع آوري اطلاعات را بخواهد . دادگاهها برابر مقررات آئين دادرسي به پرونده ها رسيدگي مي كنند . پس از اعلام ختم دادرسي ، قاضي ظرف يك هفته مكلف به انشاء رأي مي باشد.
 دادسرا و دادگاههاي عمومي و انقلاب :
در حوزه قضائي هر شهرستان يك دادسرا نيز در معيت دادگاههاي آن حوزه تشكيل مي گردد.
دادسرا كه عهده دار كشف جرم، تعقيب متهم به جرم، اقامه دعوي از جنبه حق الهي و حفظ حقوق عمومي و حدود اسلامي اجراي حكم و همچنين رسيدگي به امور حسبيه وفق ضوابط قانوني به رياست دادستان مي باشد و به تعداد لازم داديار، بازپرس و تشكيلات اداري خواهد داشت. اقدامات دادسرا در جرائمي كه جنبه خصوصي دارد با شكايت شاكي خصوصي شروع مي شود. در حوزة قضائي بخش، وظيفه دادستان را دادرس علي البدل برعهده دارد. رياست و نظارت بر ضابطين دادگستري از حيث وظايفي كه برعهده دارند نيز با دادستان است.
در هر حوزه قضائي دادگاهها به شعب حقوقي و جزائي تقسيم مي شوند. دادگاههاي حقوقي صرفاً به امور حقوقي و دادگاههاي جزائي فقط به امور كيفري رسيدگي مي نمايند. تخصيص شعبي از دادگاههاي حقوقي و كيفري براي رسيدگي به دعاوي حقوقي و جزائي خاص مانند امور خانوادگي و جرائم اطفال با رعايت مصالح و مقتضيات از وظايف و اختيارات رئيس قوه قضائيه است.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نويسنده: حضرت آيت الله سيد محمد موسوي بجنوردي،اصغر زيرك باروقي
طبق يكي از نظريات رايج در خصوص منشاء تشكيل دولت، انسان بدواً در حالت طبيعي زندگي ميكرده و از آزادي كامل و بدون محدوديت برخوردار بوده است و چون افراد بشر در وضع طبيعي در معرضِ مُخاطرات زيادي قرار داشتند و نميتوانستند به تنهايي بر آن مشكلات غلبه نمايند، لذا براي مقابله با قدرت قاهره طبيعت به سمت همكاري و تشريك مساعي سوق داده شدند و در طي اين طريق به انعقاد قرارداد اجتماعي و تشكيل دولت رسيدند؛ بنابراين «دولت عبارت است از اراده برتر كه تك تك افراد يك جامعه در بوجود آوردن آن از طريق يك قرارداد اجتماعي سهيماند.»
به عبارت ديگر، هر فرد در جامعه مقداري از آزادي هاي خود را با رضايت
واگذار ميكند تا تضميني براي استفاده از باقيمانده آزاديهاي خود را داشته باشد.
بنابراين افراد اجتماع، با تن دادن به تشكيل دولت و ملزم نمودن خود به اطاعت از اين قدرت برتر، انتظار داشتند اين نهاد نوظهور، رفاه، امنيت، رشد و شكوفايي را براي آنها ايجاد، و به آنها احترام گذشته و موجبات عزت و سربلنديشان را فراهم آورد؛ اما به تدريج و با گذشت زمان، دولتها هر روز بر قدرت خود افزوده و در عوضِ خدمت به مردم، حقوق اوليه آنها را نقض و موجب سلب آسايش، امنيت و آزاديهاي فردي و اجتماعي شدند. و در مقابل اعمال و رفتار خود و كارگزارانشان، هيچ مسئوليتي را متحمل نميشدند؛ چرا كه اعتقاد عمومي بر آن بود كه «پادشاه نميتواند اشتباه كند.» رمز اين عصمت نيز در ايزدي بودن حاكميت پادشاه نهفته بود. او سايه خدا بر روي زمين محسوب ميشد و سايه خدا هيچ گاه خطا نميكند.
اما به تدريج و بعد از مخالفتها و اعتراضاتي كه نسبت به اين رويه، توسط مردم بوجود آمد و پس از سرنگوني حاكمان ظلم پيشه، رويه مذكور تا حدودي تعديل گرديد، و حكّام و پادشاهان كم كم متوجه نقش مردم در بقاء حكومتشان شدند. و به اين نتيجه، رسيدند كه رسيدن به قدرت جز با حمايت مردم مقدور نبوده و بقاء حكومت نيز در گرو پشتيباني مردم از اين قدرت عالي ميباشد و اين حمايت و پشتيباني حاصل نميشود مگر اينكه دولتمردان خود را مسئول و پاسخگو و خدمتگزار در برابر مردم بدانند.
امروزه، نقش مردم در انتقال قدرت و مشروعيت آن پر رنگ شده و تداوم حكومتها، نه به قدرت مادي حكومتها؛ بلكه به حمايت مردمي بستگي دارد و اين حمايت، ايجاد نميشود مگر با رضايت عمومي از عملكرد دولتمردان، كه جبران خسارات ناشي از حاكميت، توسط دولت، جزئي از اين عملكرد ميباشد. از سوي ديگر، امروزه گستردگي فعاليتهاي اقتصادي، سياسي و ... دولت؛ باعث دخالت و تأثير بيش از پيش اعمال دولتها در زندگي مردم شده است؛ طوريكه فعاليتهاي گسترده دولت و پيچيدگي نظامات سياسي و تصميمات حكومتي و ارتباطات روزافزون مردم با دستگاههاي اداري و كاركنان دولتي، محيطي را فراهم ساخته است كه
احتمال ورود خسارت به مردم بيشتر شده است. و در اين ميان «اصل جبران خسارت» و «مسئول جبران خسارت» از موضوعاتي است كه در بين حقوقدانان، بحثهاي زيادي را به همراه داشته است؛ اينكه اصولا آيا چنين خساراتي، با توجه به ماهيت دولتها، قابل جبران است يا دولتها مصون از جبران چنين خساراتي مي باشند؟ و مسئول جبران خسارت چه شخصي است؟
در حقوق كشور ما، تا قبل از انقلاب مشروطه، هيچ قانون مدوّني وجود نداشت و اراده پادشاهان بر مردم تحميل ميشد و صاحبان قدرت، هيچ نوع مسئوليتي را در قبال مردم پذيرا نبودند. با پيروزي انقلاب مشروطه و تصويب قانون اساسي، اين انديشه اعلام شد كه اداره كشور بايستي قانوني باشد، اما در اين قانون، فقط مسئوليت سياسي دولت ذكر شده و سخني از مسئوليت مدني آن ذكر نشده بود و اشخاص نمي توانستند با كمك قانونهاي موجود از دولت و ديگر نهادهاي دولتي شكايت كنند و مواد اتلاف و تسبيب قانون مدني، به سختي، به زيان ديده، امكانِ احقاق حقّ را مي داد و دادگاهها درباره شكايت ها و دعواهايي كه از نهادهاي دولتي ميشد، روش احتياط آميزي را اتخاذ مي كردند. با تصويب قانون مسئوليت مدني در سال ۱۳۳۹ راه جبران خسارات توسط دولت، هر چند به صورت ناقصدر سيستم حقوقي كشورمان مفتوح شد.
با پيروزي انقلاب شكوهمند اسلامي و اسقرار نظام جمهوري اسلامي ايران، با توجه به نقش اساسي مردم در انقلاب و پشتيباني ايشان از نظام، و همچنين جايگاه و ارزشي كه حضرت امام(س) براي مردم قائل بودند، در تدوين قانون اساسي به حقوق ملّت و نحوه شكايت مردم از تظلّمات دولتي (اصل ۱۷۳ قانون اساسي) اشاره شد. اما به نظر ميرسد قوانين اجرايي حقوق مطرح شده در قانون اساسي، به نحو شايسته و جامعتري نشده است تا جايي كه، بعضاً فاقد ضمانت اجرايي بوده و دولت، ملزم به انجام وظايف مندرج در قانون اساسي نبوده و خسارات وارده از اين رهگذر اغلب بدون جبران باقي ميماند.
بنابراين مسئوليت مدني دولت به صورت جامع و نظاممند در حقوق
ايران مطرح نشده و دولت، در قوانين و مقررات پراكنده و خاص، مانند مواد ۱۲ و ۱۳ قانون بكارگيري اسلحه توسط نيروهاي نظامي و انتظامي، لايحه قانون نحوه خريد و تملّك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي عمراني و نظامي دولت مصوب ۱۳۵۸ و ماده ۳ قانون ملي شدن جنگلهاي كشور مصوّب ۱۳۴۱، مسئوليت برخي از اقدامات كاركنان خود را به عهده گرفته و تنها، قانون كلي كه مطرح شده است ماده ۱۱ قانون مسئوليت مدني ميباشد كه روحِ حاكم بر اين ماده موافق با قواعد مسئوليت مدني در حقوق و اسباب ضمان در فقه نمي باشد، و حقوقدانان در جاي خود ماده فوق را
نقد يا مفاد آن را به گونهاي تعديل كردهاند.
در بررسي فقهي مسئوليت مدني دولت، بايستي گفت كه اين موضوع به علّت عَدَمِ حضور فقها در دستگاههاي حكومتي، به صورت جامع توسط ايشان بررسي نشده است. اما مواردي چون جبران خسارت ناشي از خطاي قاضي (اصل ۱۷۱ ق.ا، ماده ۵۸ ق. م. ا) و همچنين موارد پرداخت ديه از بيتالمال (مادههاي ۲۴۴ و۳۱۳ ق. م. ا ) در كتب فقهي توسط فقها بحث شده است كه به نوعي مرتبط با موضوع ميباشند. بنابراين، ديه مقتولي كه در شارعِ عام به قتل رسيده و قاتل وي يافت نشده و نيز ديه شخصي كه به عمد يا شبه عمد كشته شده و قاتل متواري گشته و امكان پرداخت ديه از اموال جاني و يا بستگانش ممكن نباشد، ديه از بيتالمال داده ميشود؛ چرا كه از وظايف ذاتي دولت، ايجاد امنيت در همه ابعادش (اقتصادي، اجتماعي و. . . ) است. دولت بدواً وظيفه دارد تا بستري فراهم نمايد كه امكان ظهور و بروز كساني كه به نحوي امنيت مردم را به مخاطره مياندازند، سلب شود و سپس در صورت شكلگيري اين قبيل حركتها، با كشف آنها، حق ذوالحقوق را به ايشان اعاده نمايد و در صورت عدم توانايي، ميبايست، خود به جبرانِ خسارات اقدام نمايد.
در حقوقِ اسلام، مسائل مربوط به مسئوليت مدني تحت عنوان «ضمان قهري» بحث شده است. البته مبحث ضمان قهري در حقوق اسلام، عامتر از
مسئوليت مدني است؛ چرا كه فقها عناوين ديگري چون ضمان مقبوض به عقد فاسد، ضمان مقبوض بالسوم و غيره را، كه خارج از قلمرو مسئوليت مدني است؛ تحت عنوان موجبات ضمان مطرح كردهاند.
هدف پژوهش در اين مقاله مبنا يابي يا تبيين ادله مشروعيت مسئوليت مدني دولت ميباشد. و در اين راستا با بررسي موجبات ضمان در فقه برآنيم تا شمول و اطلاق ادله ضمان را در مورد شخصيت حقوقي دولت مورد بررسي قرار دهيم.
قاعده اتلاف:
از جمله قواعدي كه فقها در بحث از ضمان قهري (مسئوليت مدني) به بررسي آن مي پردازند قاعده اتلاف است. هرچند مفاد اين قاعده (مَنâ أَتâلَفَ مالَ الغَيâرِ فَهُوَ لَهُ ضûامِنٌ) در كتب حديثي نيامده ولي از چندان شهرتي برخوردار است كه به عنوان حديث معصوم تلقي شده و مورد استناد فقها
قرار گرفته است.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
|
در موردي که اجارهنامه عادي بوده يا اجارهنامهاي در ميان نباشد، با ارسال اظهارنامه و چنانچه اجارهنامه رسـمـي بـاشـد، با ابلاغ اخطاريه توسط دفترخانه تنظيمکننده سند رسمي اجاره، مکلف است ظرف 10 روز قسط يا اقساط عقبافتاده را بپردازد. در غير اين صـورت، چـنـانـچه اجارهنامه رسمي باشد، موجر ميتواند از طريق دفترخانه يا اجراي ثبت و اگر عادي باشد، از طريق دادگاه درخواست وصول اجارهبها و تخليه را بنمايد. هرگاه پيش از تخليه از طريق دفترخانه يا قبل از صدور حکم از طريق دادگاه، مستأجر اضافه بر اجارهبهاي معوقه، صدي بيست آن را به نفع موجر پرداخت کند، حکم تخليه صادر نميشود؛ اما مستأجر تنها يک بار ميتواند از اين ارفاق قانون استفاده کند.
مطابق تبصره يک ماده 14 در صورتي که مستأجر ظرف يک سال 2 مرتبه در اثر اخطار يا ارسال اظهارنامه اقدام به پرداخت اجارهبها کرده باشد و براي بار سوم اجارهبها را در موعد مقرر به موجر نپردازد يا آن را به صندوق ثبت توديع نکند، موجر ميتواند از دادگاه درخواست تخليه کرده و در اين خصوص مستأجر مستحق ارفاق نيست. به تعبير ديگر، رعايت يک بار ارفاق نبوده موضوع بند 9 ماده 14 شرط اعمال مقررات تبصره يک نميباشد؟؟؟؛ زيرا در غير اين صورت، تبصره يک موضوعيت خود را از دست ميدهد؛ چراکه با اعمال مقررات بند 9 براي بار دوم، حتي با ارسال يک بار اظهارنامه نيز مستأجر در هر صورت ملزم به تخليه است و نياز به ارسال دوباره اظهارنامه نيست. لازم به ذکر است که در تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجور، مطابق مقررات قانون 1356 حق کسب و پيشه مستأجر ساقط ميشود.
با توجه به مراتب مذکور از منطوق و مفهوم تبصره يک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1356 اين نکات به نظر ميرسد:
1. با توجه به نوع سند تنظيمي، اعم از عادي يا رسمي، اظهارنامه يا اخطاريه موضوع قانون حاکم بر دعوا با توجه به موضوعيت آن بايد مطابق با نوع سند تنظيم و ابلاغ شود؛ يعني در صورت تنظيم سند عادي فيمابين موجر و مستأجر، اظهارنامه و در صورت رسـمـي بـودن سـنـد، اخـطـاريـه از طـريـق دفـتـرخـانه تنظيمکننده آن سند ارسال ميشود و جايگزين کردن هر يک از موضوعات اخطاريه يا اظهارنامه به جاي يکديگر فاقد پايگاه قانوني است.
2. در صورت افزايش اجارهبها -چه به صورت عادي و چه رسمي- حسب مورد اقدام لازم به عمل ميآيد؛ يعني در صورت افزايش اجارهبها از طريق سند رسمي موضوع سند عادي يا از طريق عادي موضوع سند رسمي ضمن توجه به اصل سند، رابطه استيجاري حسب مورد مطابق نوع سند موضوع افزايش اجارهبها اقدام ميشود.
3. با توجه به اطلاق بند 9 ماده 14 در مواردي که مستأجر محل کسب، خود مالک سهم مشاعي از آن محل بوده و اجارهبها را به ديگران نپرداخته باشد، موضوع مطابق بند 9 اين ماده است و ميتوان حکم تخليه محل کسب را به طور مشاعي صادر کرد. اين حکم به هيچ نحو مغاير مفهوم و منطوق قانون حاکم بر دعوا نخواهد بود.
4. منظور از <صدور حکم> مندرج در بند 9 ماده 14 حکم قطعي دادگاه است و تا زماني که حکم قطعي صادر نشده است، مستأجر ميتواند اضافه بر اجارهبهاي معوقه، صدي بيست آن را در حق موجر پرداخت کند. در اين صورت، چنانچه دعوا در دادگاه عمومي مطرح باشد، دادگاه حکم تخليه را صادر نکرده و مستأجر را با قيد اين که <عدم صدور حکم از اين جهت تنها براي يک بار خواهد بود> به پرداخت هزينه دادرسي محکوم ميکند و مبلغ توديع شده را به موجر خواهد داد. اما چنانچه پرونده در مرجع تجديدنظر بوده و دادگاه عـمـومـي حـکـم بـه تخليه صادر کرده باشد، دادگاه تجديدنظر رأي تخليه را فسخ و ساير موارد محکوميت مستأجر را چنانچه فاقد اشکال باشد، تأييد مينمايد.
5. احتساب يک سال مذکور در تبصره يک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر، از تاريخ ابلاغ اولين اظهارنامه يا اخطاريه دفترخانه خواهد بود و منظور از يک سال مذکور، يک سال جاري است؛ يعني آغاز و پايان يک سال مدت اجاره ملاک احتساب يک سال مورد اشاره در تبصره است و تخلف مستأجر لزوماً بايد در اين مدت بيان و محقق شود.
6. مطالبه بايد تنها مربوط به اصل اجارهبها باشد؛ يعني ارسال اظهارنامه يا اخطاريه حسب مورد زماني ميتواند ادله اثبات دعوا براي صدور حکم تخليه قرار گيرد که اجارهبها مطالبه شده باشد نه چيز ديگر.
7. موجر مطابق مفهوم تبصره يک ماده 14 بايد تمامي اجور حال شده را طي يک اظهارنامه يا اخطاريه مطالبه کند. با اين وجود، تقسيم اجارهبهاي حال شده به 2 يا چندين قسمت و مطالبه آن در چندين نوبت براي صدور حکم تخليه فاقد وجاهت قانوني است.
8. اظهارنامه و اخطاريهاي ميتواند مجوز صدور حکم تخليه قرار گيرد که از جهت شکلي و ماهيتي بدون نقص تنظيم و به طور صحيح مطابق قواعد حاکم بر دادرسي ابلاغ شده باشد.
9. در صورتي که مهلت مقرر در بند 9 ماده 14 در اظهارنامه يا اخطاريه کمتر يا بيشتر از مهلت مقرر در قانون (10 روز) قيد و تنظيم شده باشد، تخلف از مفاد زمـانـي اخـطـاريه يا اظهارنامه بوده و بدين صورت نميتواند مجوز صدور حکم تخليه باشد.
|
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
|
دارايي بدهكار پشتوانه التزام هاي مالي او است و طلبكار بر مبناي همين وثيقه عمومي به او اعتماد مي كند . پس اگر متعهد بتواند به اختيار، پشتوانه بدهي هاي خود را از بين ببرد، نه تنها زياني ناروا به طلبكاران مي زند بلكه امنيت داد و ستد و اعتماد اجتماعي را متزلزل مي كند . پس بي توجهي قانونگذار به اين موضوع ،باعث مي شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائي خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.
مبحث اول :
در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانون گذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري مي پردازيم .
گفتار اول : تحول قانونگذاري
قانون مدني ، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني به طور كلي مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست .)) اين ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود ، علي رغم فوايدي كه از حيث پاسداري از حقوق بستانكاران و مبارزه با نيت ناپاك مديون در محروم كردن بستانكاران از رسيدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اينكه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه ۱۳۶۱ از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلاء چشم گيري به وجود آمد.به همين دليل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است .))
۱- بنظر مي رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است كه معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات ، يك معامله واقعي است كه نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجراء است . دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني كه ويژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولي همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع مي گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني را وضع نمود .
گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني
ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد :
الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي كه به قصد فرار از دين معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دين ، صوري بودن معامله يعني غير واقع بودن آن است .
ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين ، معامله باطل است ، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود مي آورد . درنتيجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان مي دهد انشاء نكرده اند، چنين عقدي اصولاً واقع نشده است .
گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دين ) و ( معامله صوري)
ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :
الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده ۶۵ قانون مدني مثال فرار از ديني است كه صوري نيست .
ب) ممكن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدني مثال روشن اين مطلب است .
ج) ممكن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين .(ماده ۲۱۸ قانون مدني مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني ابطال است و حكم معامله بند (ب) بي شك به علت فقدان قصد باطل است ، زيرا قصد انشاء از اركان اساسي عقد ، بلكه مهمترين ركن آن است و عقدي كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم يكن است ، اعم از اين كه به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلامي با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به اين امر اشاره داشته اند .
از نص صريح ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني نمي توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولي بنظر مي رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدني و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم اين معامله را به صورت ضمني استنباط كرد . زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حكم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند . پس حكم اين معاملات با توجه به وحدت ملاك، غير نافذ است و آن ضرر ناروايي است كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود . به عبارت ديگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولي به خاطر ضرري كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود ، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبكاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبكاران است، مانند اين موارد غير نافذ است .
مبحث دوم : شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين
براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يكي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود .
گفتار اول : تشكيل معامله
مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرايط اساسي براي صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدني ( براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي ۱ و ۲ اين ماده كه قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصراً شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود مي باشد .
گفتار دوم : طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد
طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نياز به حكم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور و حكم تميزي شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم ديوان عالي كشور مويد اين مطلب است . همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد
۸- ولي در خصوص اينكه طلبكار مي تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين كه بنا به اعتقاد يكي از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبكار قوي تر به نظر مي رسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم ، جز اين كه اجراي آن بايستي به تاخير افتد ) اما به نظر مي رسد ، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستري به امري مي شود كه هر لحظه احتمال مي رود ، مديون قبل از صدور حكم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد .
گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوي
طلبكار كه اقامه دعوا مي نمايد بايد توجه نمايد كه دعوايي كه او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حكم عليه مديون باشدقابليت اين را دارد كه سودي به او برساند .قاعده قديمي معروف فرانسوي ( نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبين اين شرط است . ماده ۲ قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است .
گفتار چهارم : قصد فرار از دين
طلبكار بايد ثابت كند كه انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت مي شود. اول به وسيله گواهاني كه اقرار او را بر اين امر شنيده اند،دوم به وسيله قرائني كه اين امر را مي رساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال ديگري،وضعيت معامله و امثال آن .
تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند كه به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر مي داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدني)همچنين به نظر مي رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد ،آن معامله غير نافذ است زيرا اين حكم جنبه حمايتي از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد.
گفتار پنجم : ضرري بودن معامله
طلبكار هنگامي مي تواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود كه مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبكار مي تواند دين خود را استيفاء نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج مي سازد ،به طوري كه طلبكار نمي تواند به هيچ صورت ممكن دين خود را استيفاء نمايد .
|
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نظـام رسيدگـي به دعـواي تعديـل اجـاره بهـا
توضيح دعوا:
دعواي تعديل اجاره بها زماني مطرح مي شود كه مدت اجاره موضوع محل كسب، پيشه يا تجارت منقضي شده و از تاريخ استفادة مستأجر از عين مستأجره نيز سه سال تمام گذشته باشد.
دراين صورت چنانچه بين موجر و مستأجردر مورد ميزان اجاره بهاي جديد توافق نشود، هر يك مي توانند به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره بها را بنمايد. در اين حالت دادگاه با تعيين كارشناس و جلب نظر او ميزان اجاره بهاي عادلانه را تعيين خواهد كرد. (ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجراصلاحي 2/9/1358: «موجر يا مستأجرمي تواند به استناد ترقي يا تنزل هزينة زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره بها را بنمايد، مشروط به اينكه مدت اجاره منقضي شده و از تاريخ استفادة مستأجراز عين مستأجره يا از تاريخ مقرر در حكم قطعي كه تعيين و تعديل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد. دادگاه با جلب نظر كارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعديل خواهد كرد ... .» )
لازمة اقامه دعواي تعديل اجاره بها:
اقامه دعواي تعديل اجاره بها اعم از اين كه از سوي مستأجر يا موجرمطرح شود، تقديم دادخواست است طرفين عقد اجاره، حسب مورد خواهان يا خواندة دادخواست مي باشند. شرايط عمومي دادخواست و دعوي در مورد دعواي تعديل اجاره بها نيز بايد رعايت شود. معاونت آموزش قوه قضائيه اين دعوا را غيرمالي دانسته است ؛(معاونت آموزش قوه قضائيه، مصاديق دعاوي مالي و غيرمالي و هزينه خدمات قضايي و وكالتي، صفحه 63 شماره 71 نشر قضا 1385.) اما اداره حقوقي قوه قضائيه طي نظريه مشورتي شماره 984/7 ـ 2/3/61 دعواي تعديل اجاره بها را مالي دانسته است. به نظر آن اداره چون دادگاه مبلغ و ميزان اجاره بها را پس از رسيدگي تعيين مي كند و مبلغ تعيين شده طبق ماده 5 قانون روابط موجر و مستأجراز تاريخ دادخواست قابل اجراست، لذا اين دعوا مالي است. ( شهري، غلامرضا و حسين آبادي، امير، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي در زمينه مسائل مدني، چاپ دوم، صفحه 48، انتشارات روزنامه رسمي 1370.)
از آنجايي كه در اين دعوا فقط ميزان اجاره بها تعيين مي شود و اگر مورد مطالبه قرار نگيرد، دادگاه حكم به پرداخت مابه التفاوت اجاره بهاي فعلي و قبلي نمي دهد، لذا غيرمالي بودن اين دعوا كه رويه قضايي نيز آن را برگزيده است، موجه تر بنظر مي رسد، اين دعوا معمولاً در دادگاهي اقامه مي شود كه عين مستأجرة محل كسب يا پيشه يا تجارت در حوزة قضايي آن دادگاه واقع شده است.
رفع نقص از دادخواست تعديل اجاره بها:
در صورتي كه دادخواست تعديل اجاره بها از جهت شرايط قانوني ناقص باشد چنانچه نقص به جهت معلوم نبودن خواهان يا محل اقامت او باشد، مدير دفتر دادگاه رأساً قرار رد دادخواست را صادر خواهد كرد. مبناي قانوني اين قرار ماده 56 قانون آئين دادرسي مدني است. اين ماده چنين بيان داشته است:
«هرگاه در دادخواست، خواهان يا محل اقامت او معلوم نباشد، ظرف دو روز از تاريخ رسيد دادخواست به دفتر، به موجب قراري كه مدير دفتر دادگاه و در غيبت مشاراليه جانشين او صادر مي كند، دادخواست رد مي شود.»
در صورتي كه نقص دادخواست تعديل اجاره بها از جهت شرايط مربوط به هزينه دادرسي يا خوانده يا اقامتگاه او يا خواسته و مدارك پيوست دادخواست باشد، مدير دفتر دادگاه همچون نقص ساير دادخواستها، اخطار رفع نقص صادر خواهد كرد و پس از اخطار رفع نقص كه خطاب به خواهان صادر مي شود اگر در مهلت قانوني رفع نقص صورت نگيرد، قرار رد دادخواست توسط مدير دفتر صادر (ماده 54 قانون آئين دادرسي مدني:«... مدير دفتر دادگاه ظرف دو روز نقايص دادخواست را بطور كتبي و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاريخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت مي دهد تا نقايص را رفع نمايد. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به رفع نقص ننمايد، دادخواست به موجب قراري كه مديردفتر و در غيبت مشاراليه، جانشين او صادر مي كند، رد مي گردد. اين قرار به خواهان ابلاغ مي شود و نامبرده مي تواند ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ به همان دادگاه شكايت نمايد. رأي دادگاه در اين خصوص قطعي است.») و در صورتي كه به نظر مدير دفتر دادخواست كامل شده باشد، او وظيفه دارد، آن را به دادگاه بفرستد اين قاعده عمومي بوده و دادخواست كليه دعاوي حقوقي را شامل مي شود. بنابراين مدير دفتر دادگاه با كامل پنداشتن دادخواست، نمي تواند بدون آن كه دادگاه دادخواست را ملاحظه و در مورد كامل بودن آن اظهارنظر كند، وقت رسيدگي تعيين نموده و طرفين را دعوت كند. زيرا در اين صورت چه بسا در روز رسيدگي، دادگاه به علت ناقص پنداشتن دادخواست، نتواند به آن رسيدگي كند. بنابراين اگر مدير دفتر دادخواست تعديل اجاره بها را كامل بداند وظيفه دارد آن را در اختياردادگاه قراردهد. (ماده 64 قانون آئين دادرسي مدني:«مديردفتر دادگاه بايد پس از تكميل پرونده، آن را فوراً دراختيار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد، پرونده را با صدور دستور تعيين وقت به دفتر اعاده مي نمايد تا وقت دادرسي (ساعت و روز و ماه و سال) را تعيين و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نمايد. وقت جلسه بايد طوري معين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد... .»)
اقدام دادگاه با ملاحظه دادخواست تعديل اجاره بها:
پس از آن كه مدير دفتر دادگاه دادخواست و ضمائم آن را در قالب پرونده اي كه تشكيل شده، در اختيار دادگاه قرار داد، اگر پرونده به نظر دادگاه كامل نباشد و نقص مربوط به خوانده يا هزينه دادرسي يا خواسته يا ضمائم آن باشد چنين دستوري صادر مي كند.
«... نظر به اين كه دادخواست از لحاظ ... ناقص است لذا پرونده به دفتر دادگاه اعاده تا با تعيين وقت احتياطي، مدير محترم دفتر با ذكر موارد نقص، اخطار رفع نقص براي خواهان صادر نمايد. .. .»
در صورتي كه دادخواست تعديل اجاره بها به نظر دادگاه از لحاظ شرايط شكلي دادخواست كامل باشد، اما شرايط قانوني اقامه دعوا حاصل نشده باشد، به عنوان مثال چنانچه از تاريخ مقرر در حكم قبلي تعديل اجاره
بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه قرار عدم استماع دعوا را صادر خواهد كرد. در فرضي كه از تاريخ
مقرر در حكم قبلي تعديل اجاره بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه به شرح زير اقدام خواهد نمود.
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
نویسنده : سید حسین حسینی هرانده و عاطفه عابدی
مقدمه :
امروزه یکی از مسائل مهمی که در ق.م.ا ما بحث بر انگیز است و شبهات زیادی را در اذهان مردم ایجاد کرده است و از مسائلی است که امروزه بحث پیرامون آن به شدت جریان دارد موضوع تفاوت قصاص و دیه بین زن ومرد است .
در ق.م.ا به پیروی از فقها امامیه در قصاص و دیه بین زن ومرد تفاوت است . در صورتی که امروزه در بسیاری از کنوانسیون ها و اسناد بین المللی تاکید بر رفع تبعیض علیه زن و رعایت تساوی بین زن ومرد و عدم تبعیض براساس جنس می باشد . برای بررسی دقیق و وضعیت حکم قصاص و دیه و تفاوت آن بین زن ومرد و روشن شدن این مسئله نیاز است که مسائل فقهی و حقوقی که در این مورد وجود دارد را مورد بررسی قرار دهیم . در این مقاله ما موارد زیر را به ترتیب بررسی می کنیم :
1- تفاوتهایی که بین زن و مرد در ق.م.ا قرار دارد .
2- مفهوم مواد قصاص ودیه در ق.م.ا ایران
3- آفرینش زن
4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ
1-4 حقوق زنان در اسناد بین المللی
5- تقسیم بندی مطالب در دو مقوله قصاص و دیه
1-5 قصاص
الف – قصاص از نظر فقهای اهل سنت / دلائل این گروه از فقها
ب – قصاص از نظر فقهای امامیه / دلائل این گروه از فقها
2-5 قصاص اعضا و جوارح 3-5 دیه در فقه اهل سنت وشیعه
6- نظر اساتید و علمای مؤخر 7- نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده 8- نتیجه گیری
2- تفاوتهایی که بین زن ومرد در ق.م.ا قرار دارد :
در ق.م.ا ایران بین زن ومرد در چهار چیز تفاوت وجود دارد :
1- زمان مسؤلیت کیفری :
اولین تفاوتی که بین زن و مرد وجود دارد در مورد مسئول شناختن فرد در مقابل جرمی که انجام می دهد است در م 41 ق.م.ا گفته که اطفال در صورت ارتکاب جرم از مسئولیت کیفری مبرا هستند و درتبصره 1 ماده مذکور عنوان کرده که منظور از طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد و به حکم م 1210 سن بلوغ برای پسران 15 سال تمام قمری وبرای دختران 9 سال تمام قمری است .
2- شهادت زن در دادگاه :
دومین تفاوت موجود در ق.م.ا این است که زن ومرد در شهادت دادن در دادگاه با هم اختلاف دارند . مثلاً در بعضی موارد با شهادت زن اصولاً جرائم قابل اثبات نیست. (ماده 119،153،137،170،237،199،189،) و در بعضی موارد هم شهادت دو زن با شهادت یک مرد قابل اثبات است. ماده 74،75
3- دیه :
دیه از جمله وجه تمایز هایی است که بین جنس مذکر و مونث در ق.م.ا ایران وجود دارد در ماده 300 بیان می دارد دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .
4- قصاص :
در مورد قصاص بین زن ومرد تفاوت وجود دارد بدین معنی که اگر زنی از روی عمد (عمداً) مردی را به قتل رساند قصاص می شود ولی اگر مردی زنی را عمداً به قتل می رساند در صورتی قصاص می شود که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند .
حال در این مقاله همانطوری که در مقدمه آن ذکر کردیم از بررسی شماره 1و2 خود داری می کنیم و شماره 3و4 آن را بخوبی شکافته ومورد بررسی قرار می هیم .
3- مفهوم مواد قصاص و دیه در ق.م.ا :
در مورد مفهوم قصاص می توان گفت که قصاص یکی از آن 5 جمله مجازاتهایی است که در ماده 12 ق.م.ا ذکر شده است و در ماده 14 قانون مذکور در تعریف خود قصاص آمده است که : « قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود که باید با جنایت او برابر باشد .» نکاتی را که می توان در مورد این ماده بیان کرد عبارتند از : 1- مستند شرعی قصاص آیه ی ( ولکم فی القصاص الحیاة یا اولی الباب ) است .
2- قصاص رانباید با اعدام یکی دانست . مجازات سالب حیات یا اعدام از انواع مجازاتهای تعزیری و بازدارنده است در حالی که قصاص خودش یکی از 5 مجازات اصلی مندرج در م 12 است .
3- قصاص فقط مخصوص قتل عمد و قطع عضو عمدی است اما اعدام درقوانین متفرقه مصادیق متعددی دارد .
م 207 «هرگاه مسلمانی کشته شود قاتل قصاص می شود و ...»
1- در اینجا منظور از مسلمان در ماده پنج حدود و قصاص { ماده 207ق.م.ا } مطلق مسلمان است خواه مرد باشد یا زن صغیر باشد یا کبیر .
م 209 هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمان را بکشد محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد .
1- با توجه به این که فاضل دیه حق قاتل است و باید قبل از قصاص به او پرداخت شود ودر ملکیت وی استقرار پیدا کند می تواند از آن صرف نظر نماید و در این صورت اجرای قصاص بلامانع است . نظریه 1669/7- 29/11/1373 اداره حقوقی
ماده 208 « هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت ، قاتل می تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید .
ماده 15 ق.م.ا در مورد تعریف دیه بیان می دارد که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است .
نکات این ماده 1- دیه در حکم ما ترک میت است و طبق قوانین ارث بین ورثه تقسیم می شود . نظریه حقوقی شماره 10176- 23/10/1371
طبق ماده 12 دیه مجازات است ولی ماهیت دین دارد بنابراین با فوت محکوم علیه ساقط نمی شود و از ورثه و یا از دارایی او استیفا می شود
تاریخ : شنبه بیست و پنجم دی 1389
محمدصالح نقره کار
قانون اساسی بعنوان شالوده و بنیان قوانین جاری کشور، در مقام چارچوب بندی و ساختارسازی تشکیلات حاکمیتی، قواعد و ضوابطی انشاء نموده و در مقام فصل الخطاب قوانین آمره و جاری کشور تکالیف و وظایف هر یک از دستگاههای مسئول را بر شمرده است.
اساساً موضوع قانون اساسی، تنظیم و تضمین و تأمین حقوق و تکالیف متقابل اتباع کشور و حاکمیت است که در این راستا به تفکیک و ترسیم وظایف و تکالیف نهادهای حاکمیتی پرداخته و حاکمیت بعنوان مظهر اراده سیاسی ملت ( به مفهوم اعم آن) وظیفه دارد درچارچوب قانون اساسی و متناسب با کارکرد تعیین شده، به وظایف محوله جامه عمل بپوشاند .
از جمله مهمترین سرفصلهای قانون اساسی، بحث تفصیلی و حائز اهمیت حقوق عامه است؛ به واقع اجزای مختلف پیکره پیوسته حاکمیت بسیج شده تا این حقوق اساسی تأمین گردد. شاید بیش از 75 مورد از مصادیق حقوق عامه در قانون اساسی برشمرده شده است. از حقوق فردی و اجتماعی گرفته تا حقوق اعتقادی و اقتصادی و اجتماعی و قضائی و امنیتی و دفاعی و اخلاقی و آموزشی و فرهنگی و ... و ... همه و همه ذیل عنوان عام الشمول و گسترده حقوق عامه قرار می گیرد؛ البته قانون اساسی در مقام احصای مصادیق حقوق عامه نبوده و بلکه بصورت تمثیلی به ترسیم شاخص ترین مصادیق حقوق عامه پرداخته است ( از جمله اصل سوم و فصل سوم) در تبیین و تعریف حقوق عامه می توان گفت: حقوق عامه حاصل جمع بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی یا برآیند حقوق فرد و جامعه است .
در یک نگاه تحلیلی به مفاد قانون اساسی بنظر می رسد قانونگذار در پروسه تضمین و تأمین حقوق عامه، 3 فاز مکمّل را بصورت طولی در کنار یکدیگر ملحوظ نظر قرار داده است:
فاز اول؛ اجرا و اعطای حقوق عامه :
مجموعه نظام حاکمیتی ( بالاعم) و دولت بالاخصّ مکلف به ارائه و اعطای مصادیق حقوق عامه به آحاد جامعه اند؛ دولت یا قوه مجریه در مقام اجرا و قیام و اقدام برای تأمین حقوق و امتیازات متعلق به جامعه باید وظایف محوله را به انجام رساند .
قوه قانونگذار نیز باید سازوکار اعطای صحیح حقوق عامه را ترسیم و تنظیم نموده و به نیابت از موکلین خود، برای دستگاههای اجرایی ایجاد تکلیف نماید؛
دستگاههای اجرایی نیز باید بعنوان اهرمهای کارآمد و مؤثر و منضبط، حقوق عامه را پاس دارند و در جهت مقصدی که قانونگذار تعیین کرده گام نهند ـ بعنوان مثال اصل سوم قانون اساسی ( بند 12) پی ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه را از جمله تکالیف حاکمیت برشمرده است؛ تمثیلاً در ارتباط با تأمین مسکن، قوانین عادی، وظیفه دولت و وزارت مسکن ـ تعاونی ها ـ شهرداری ها و حتی بخش خصوصی را نیز در این زمینه ملحوظ نظر قرار داده اند، هدایت و مدیریت بودجه سنواتی ـ برنامه های پنج ساله و ... در جهت هدف گذاری قانون اساسی و پیگیری طرحهایی نظیر انبوه سازی مسکن ـ طرحهای ضربتی و مجموعه طرقی که منجر به اعطای این حق عمومی می شود باید در اقدامات و تصمیمات دولتی مورد عنایت واقع گردد چنانچه اصل 31 قانون اساسی مقرر می دارد :
«داشتن مسکن متناسب با نیاز، حقّ هر فرد و خانوادۀ ایرانی است. دولت موظّف است با رعایت اولویت، برای آن ها که نیازمندترند به خصوص روستانشینان و کارگران، زمینۀ اجرای این اصل را فراهم کند » .
بنابراین زمینه سازی برای برخورداری از این حق، یک تکلیف برای دولت است و نمی توان با هیچ توجیهی از انجام صحیح این امر حاکمیتی سرباز زد؛ اگر مسکن بعنوان یک کالای اساسی خانوار در اختیارمردم قرار داده نشد یا زمینه برخورداری مردم از این حق فراهم نگردید، این حاکمیت است که باید اعمال قدرت کند و موانع برخورداری از این حق را مرتفع سازد. اگر مسکن به جای کاربری عمومی مبدل به جولانگاه سرمایه های راکد و سرمایه داران طماع و سوداگران شد و صدها هزار خانواده و زوج جوان، حتی آرزوی خرید مسکن را از یاد بردند و زیر بار اجاره بهای خارج از متعارف و تورم بی مبنا و بادکنکی و رشد بدون ارزش افزوده کمر خم نمودند، این امر نشانگر عدم توجه به این حق مسلم مردم مندرج در قانون اساسی است! پس در این صورت چه تدبیری باید اندیشید؟!
|
|
دادگاههاي خانواده حتيالمقدور باحضور مشاورقضائي زن كه داراي پايه قضائي است اقدام بهرسيدگي نموده و نظر مشورتي آنان قبل از صدور حكم توسط رئيس دادگاه اخذ خواهدشد. 
